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论公序良俗的原则及其适用 　　一、 公序良俗原则的概念及判断标准 　　（一）概念 　　公序良俗原则，是指民事法律活动是不得违反社会公共秩序和善良风俗，不得违反社会一般道德标准和国家的一般利益。在德国的有关判例中，公序良俗被表述为“一切公平和正义的思想者之礼仪感。” 　　（二）判断标准 　　在实务上如何认定某一法律行为违反了公序良俗，这是公序良俗原则适用的关键所在。在法国，学者们在总结各种判例的基础上，一直试图确定公序良俗的一般标准，概括起来，主要存在两种对立的观点：一种是经验主义的观点，它主张应根据具体的时间和地点，考察一行为是否正常和符合习惯；另一种是唯心主义的观点，它主张应由法官根据社会生活中居主导地位的道德准则去判断行为是否违反道德。这种观点认为，经验主义实际上只能使善良风俗成为空洞的概念，因为法官不应服从于公众舆论。法国学理一般采取唯心主义观点。在德国，善良风俗不是一个抽象的标准，而是一个实用的标准。所谓实用的标准系指以交易习惯为依据，不是从哲理中得出的。凡是私人交易中公认为最低限度的诚实与信用标准，就是善良风俗。低于这项标准的就是违反善良风俗。凡是商业习惯指责法律行为违反诚实信用原则的，法官就有权超越意思表示的内容进行调查。德国法的界线不是抽象的、理论性的界线，而是一个具体的、随着时代而变动的标准。正如史尚宽先生所言，盖以社会之一般秩序、一般道德为抽象的观念，其具体的内容，随时代而变迁，应按时代需求而各别具体的决定。 　　由于立法者不可能预见一切有损于国家社会的一般利益和违背社会一般道德观念的行为并做出详尽的规定，由此带来的是公共秩序及善良风俗的内涵与外延均不确定，极富弹性。立法者只好授权于法官，由法官根据不断变化发展着的新情况，凭借其智慧与经验来把握公序良俗的精神实质，行使自由裁量权，在个案中确定具体行为是否违背了公序良俗。在该原则的适用过程中，不断对违反公序良俗行为进行分类，使之类型化。在大陆法系国家，概括法、德、日及我国台湾地区，大致有以下几种类型：第一，违反家庭人伦的行为；第二，违反正义观念的行为；第三，剥夺或极端限制个人自由的行为；第四，限制营业自由的行为；第五，侥幸行为；第六，暴利行为；第七，违反不正当竞争行为；第八，违反现代社会制度或妨害公共团体之政治作用的行为等。在英美法系国家，主要类型有：第一，有损家庭关系、不道德两性关系的行为；第二，限制人身自由的行为；第三，限制贸易的行为；第四，侥幸行为；第五，妨害国交、公务的行为；第六，妨害司法审判、排除法院审判权的行为；第七，违反公共政策的行为等。正由于公共秩序及善良风俗的内涵处于不断变动之中，立法、判例和学说也就会不断发展出一些新的违反公序良俗的类型，如违反侵权法的一般原则的行为、违反消费者保护的行为、违反劳动者保护的行为等。 　　二、公序良俗原则的司法适用 　　（一）我国公序良俗原则司法适用的基本状况 　　自《民法通则》颁布实施以来，我国民事审判中极少直接适用公序良俗原则进行裁判。近几年来，才陆续出现一些直接以公序良俗原则作为裁判依据的案例。我国在公序良俗原则的司法适用方面存在以下几个显著特点： 　　1、适用公序良俗原则最终结果不确定，对于同类案件，不同地区、不同层级的法院做出了不同的判决。如对于房屋内发生人员非正常死亡应否及如何承担责任的问题，有些法院认为原告主张装修工人在房屋内非正常死亡造成房屋价值降低属于“恶俗”，对原告要求被告购买房屋和承担违约责任、赔偿精神损害的主张不予支持。而有些法院则认为，承揽人因管理不善导致装修工人在房屋内死亡，虽然房屋在实物形态上没有受损，但依据当地的风俗，房屋已不宜居住。因此，对于原告要求被告购买该房屋并赔偿装修款的主张予以支持。而审理该案件的二审法院则认为，虽然侵权行为成立，但一审判决由被告购买该房屋及赔偿 　　装修款无法律依据，遂撤销原判，判令被告承担损害赔偿金。由此可见，对于违反公序良俗的责任认定也存在较大差异。 　　2、适用公序良俗原则的方式不确定，案件的处理结果引起了广泛争议 “中国公序良俗第一案”的四川沪州遗赠纠纷一案，宣判后引起了极大的社会反响。社会公众和少数学者对该判决较为认同，但多数学者则对该判决提出了批评意见，可见公序良俗原则在案件中适用应否遵循怎样的规范、进行怎样的说明并不统一。 　　（二）公序良俗原则易滥用的原因 　　公序良俗原则滥用的危险来自于它本身适用上的困难性。具体表现为： 　　1、这种适用上的困难源自于公序良俗概念本身的模糊性。公序良俗从来都不是一个精确的法律概念，相反，无论是从内涵上还是外延上看都显得相当抽象和不确定性。正如前面第二部分介绍，这种模糊性既体现在各国立法上的不同表述，也体现在学者们的理解分歧之中。 　　2、这种适用上的困难还来自于社会道德