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论保全错误赔偿的责任归责的原则 　　摘 要：侵权责任归责原则在侵权责任法中具有重要地位，保全错误损害赔偿责任，应该以过错责任为归责原则，在申请人对财产保全存在故意和重大过失的情况下，申请人应当承担赔偿责任。 　　关键词：侵权；归责；过错 　　保全是指人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害，根据对方当事人的申请或依职权，对被申请人的财产或争议的标的物采取的一种强制性保护措施，或者责令被申请人作出一定行为或者禁止其作出一定行为强制性保护措施。申请人向人民法院申请保全，属于当事人行使诉讼权利的行为，民事诉讼法在赋予申请人该项权利的同时，也同样注重被申请人利益的保护，如申请人超越权利的合理边界，错误保全给被申请人造成损失的，应承担赔偿责任。虽然《中华人民共和国民事诉讼法》第105条[1]对此进行了规定，但对于申请保全错误的性质、归责原则以及如何赔偿等都语焉不详，本文笔者对保全错误赔偿归责原则进行探讨。 　　一、保全错误赔偿责任的性质 　　保全是在一定期限内对当事人的权利进行限制，必然会对被保全人的权益带来减损。但是基于对保全制度价值的认可以及现行《民事诉讼法》的确认，正当的保全措施并不以对被保全人的权益减损进行补偿为条件，其自然形成的对被保全人的不利益应被认为是必要的制度成本和正当的诉讼风险。但是当保全申请由于可归责的事由给被保全人造成超出正常诉讼风险的损失时，则会产生保全错误损害赔偿问题。[2] 　　从我国立法沿革来看，因保全错误而承担责任的赔偿义务人包括保全申请人以及人民法院。人民法院作为赔偿义务人主要发生在法院依职权采取保全措施以及法院在审查保全申请或者实施保全措施的过程中违反法律规定给被申请人造成损失的情况下，其本质是一种司法侵权[3]，这种赔偿责任在性质上属于国家赔偿责任，[4]被申请人应当通过国家赔偿来主张自己的权利。 　　本文讨论的是当事人申请有错误给被申请人造成损失需要承担的责任。根据《民法通则》、《合同法》、《侵权责任法》以及有关法律规范的规定，在我国能够引起债的发生的法律事实，即债的发生根据，通常认为包括合同、侵权行为、不当得利、无因管理。此外，遗赠、抢救公物、抚养、拾遗、发现埋藏物也是债的发生根据。[5]根据民法理论以及《民事诉讼法》第105条规定可知，该保全损害赔偿责任应当属于侵权之债。最高人民法院《民事案件案由规定》第九部分“侵权责任纠纷”中第三百六十六、三百六十八条分别规定了因申请诉前财产保全错误与申请诉中财产保全错误两个案由，也印证了上述观点。 　　二、申请人“有过错”的认定 　　学术界普遍认为，保全损害赔偿责任中，被申请人的损害是由申请人错误地申请民事保全行为所造成的，与一般的侵权行为没有本质区别，不同之处在于申请人利用司法程序侵犯被申请人的合法权益，是一种新类型的民事侵权行为。[6]目前理论界围绕《民事诉讼法》第一百零五条规定，对于申请保全错误赔偿责任的归责原则存在过错责任和无过错责任两种不同的观点。 　　1.过错责任原则说 　　过错责任原则，是以过错作为价值判断标准，判断行为人对其造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。有过错才有责任，这样的责任限制不仅有力的保障了行为的自由，也有利于行为人实现自我控制。 　　有学者认为，对于保全损害赔偿责任，应当适用过错责任归责原则。根据我国《民法通则》106条第三款固定“无过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”，根据《侵权责任法》相关规定，适用过错责任原则是侵权损害赔偿案件的通常情形，除非法律有特别规定，不得适用无过错责任原则。目前，保全损害赔偿并不在《侵权责任法》规定的特殊侵权类型之内，所以应当适用过错责任原则。 　　为了保证生效法律文书能够顺利执行、避免申请人遭受不可弥补的损害，由于情况紧急，申请人对自己的诉讼请求是否能够得到法院支持缺乏预见性，如果适用无过错责任原则（以当事人是否败诉作为判断过错的标准），实际上是对申请人的诉讼能力提出了过高的要求，与当前降低保全门槛，以保全促调解、促和解、促执行的司法政策不符。[7] 　　2.无过错责任原则说 　　无过错责任原则是指当损害发生以后，既不考虑加害人的过失，也不考虑受害人的过失的一种法定责任形式，通过加重行为人的赔偿责任，使受害人的损失更容易得到补偿，切实保护人民群众的生命和财产安全，更好的保护民事主体的合法权益。 　　有学者认为：申请人申请有错误的表述，是一种客观描述，从字面解释来看，它并未规定申请人承担赔偿责任须以过错为条件，因此对财产保全损害赔偿责任可以适用无过错责任归责原则，[8]只要申请人最终没有获得胜诉或完全胜诉，即构成财产保全错误，而无须考虑申请人对保全错误的主观过错状态。[9]他们认为：错误的申请保全而