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试论罪刑法定的原则 　　我国的罪刑法定原则是罪之法定与刑之法定的结合，而且还具有相对性。我国的罪刑法定原则在立法上存在罪刑设置模式不完整的缺陷。且刑法典在贯彻罪刑确定性、立法合理性和立法明确性上存在不足。为了进一步贯彻落实罪刑法定原则，我们要树立正确的刑法观和科学的罪刑法定观，正确理解司法的独立性，正确解决类推和司法裁量等问题，正确认识罪刑法定原则的理论基础，真正价值以及主要分歧，既有重大的理论价值，又有重大的实践价值。 　　 　　一、罪刑法定原则含义及之历史演变 　　 　　罪刑法定原则的基本含义是“法元明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。在西方国家，这一原则成为“法制原则”或“合法性原则”。罪刑法定原则，是我国对这一精神实质的中国化表述。在西方国家，对罪刑法定原则的理解，有自然法理论，心理强制说和三权分立理论之争。 　　 　　(一)自然法理论及罪刑法定主义思想的提出 　　自然法理论是近代资产阶级启蒙思想家提出的自然法哲学的总称，其理论渊源可一直追溯到古希腊柏拉图的理念论和亚里士多德的自然正义说，内容主要包括自然状态说、自然法原则说、社会契约说等法哲学学说。其代表人物有英国学者霍布斯等。自然法理论得到许多法学家的支持，例如，英国学者洛克也是从这点出发，认为在法律产生之前，人类处于一种“自然状态”中，并认为这是一种完备无缺的自由状态，也是一种平等的状态。洛克同时认为，自然状态并不是一种放任的状态，而是存在一种为人人所应遵守的“自然法”即人类的理性。他还说为了约束所有的人不侵犯他人的权利，不互相伤害，使大家都遵守旨在维护和平和保卫全人类的自然法，自然法便在那种状态下交给每一个人去执行，使每人都有权惩罚违反自然法的人，以制止违反自然法为度。但他同时认为单靠自然法还不够，必须有明文规定的法律，必须有裁判者；必须有保证判决执行的权力，从而维持社会的共同秩序。 　　 　　(二)司法权及其三权分立理论 　　三权分立是一种分权学说，是近代西方最重要的政治理论之一。三权分立的最早提出，可以追溯到英国哲学家洛克。为了维护资产阶级的政治权力，防止封建贵族实行专制统治，洛克提出了分权原则。洛克主张把国家权力分为立法权、行政权和对外权。立法权是制定和公布法律的权力；行政权是执行法律的权力，所以又称司法权；对外权就是进行外交活动的权力。而且洛克认为，这三种权力不是平列的，立法权高于其他权力处于支配地位。法国著名启蒙学家孟德斯鸠是洛克思想的赞同者，他以英国君主立宪政体为根据，提出了较为完整的分权学说。孟德斯鸠把政权分为立法权。司法权和行政权，认为这三种权力应当由三个不同的机关来行使，并且互相制约。孟德斯鸠指出：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行法律。如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。有鉴于此，孟德新鸠提出以权制权的制衡原理，主张严格分离立法，司法和行政三权，并由不同的国家机关来分别掌握以避免国家权力的专制，保障个人的权利和自由。” 　　 　　(三)费尔巴哈及心理强制说 　　心理强制说是由德国学者费尔巴哈创立的。他认为，所有违法行为的根源都在于趋向犯罪行为的动向，动机形成源，它驱使人们违背法律。费尔巴哈认为，人之违法精神动向的形成并非无中生有，而是受了潜在于违法行为中的快乐，以及不能得到该快乐所带来的不快所诱惑与驱使。这样，费尔巴哈就从功利主义的趋利避害原则中寻找理论根据，费尔巴哈指出：“使违法行为中蕴含着某种疼苦，已具有违法精神动向的人就不得不在违法行为可能带来的乐与苦之间进行细致的权衡，当违法行为所蕴含的苦大于其中的乐时，主体便会基于舍小求大的本能，回避大于不违法之苦的苦；而追求大于违法之乐的乐，自我抑制违法的精神动向，使之不发展成为犯罪。费尔巴哈主张罪刑法定，认为刑法应该具备确定性与绝对性这双重属性。确定性就是法律要明确，而不能含糊其词，捉摸不定，绝对性就是刑法要做到有罪必罚，具有权威性，只有罪刑法定才能做到这两点，因此，费尔巴哈极力倡导罪刑法定。 　　 　　二、罪刑法定原则的变迁及发展 　　 　　(一)刑事古典学派及其绝对罪刑法定原则 　　其基本内容是：其一，绝对禁止适用类推和扩大解释，把刑法条文对犯罪种类，犯罪构成要件的明文规定，作为对现行案件定罪的惟一根据。对于法律没有明文规定的行为，不论其危害性的大小，概不能通过类推或扩大解释以犯罪论处。 　　其二，绝对禁止适用习惯法。把成文的刑法典和刑法法规作为刑法的惟一渊源。对于刑法上没有明文规定的行为，不允许通过适用