行政诉讼和解的正当性由来自由裁量权与救济权.docVIP

行政诉讼和解的正当性由来自由裁量权与救济权 许多人提出行政诉讼的和解正当性具有 缺陷，认为行政机关进行和解是“让步”与随意处分 实体权力，损害了法定职权的非处分性。本文结合中 国行政诉讼和解产生的背景浅析和解的正当性是具有 理论依据的，并提出新观点来论证和解的存在目前是 必要的。 关键词：行政诉讼；和解；正当性；自由裁量权 与救济权 D925.3 A : 2095-4379- （2015） 01-0182-02 刘婢娜（1986-），女，蒙古族，内蒙 古通辽人，中国石油大学（华东）文学院硕士研究生， 研宄方向：宪法与行政法学。 一、行政诉讼和解产生背景 在中国这个“情大于法”的大环境下，历史传统 与社会文化带给整个法制环境的状况就是人情传统与 现代法治的无法分割，具有中国特色的行政诉讼模式。 因此，行政诉讼和解在人情社会的土壤下生根发芽、 根深蒂固。加之随着“构建和谐社会”成为我国建设 社会的战略目标，可以缓和社会矛盾，避免群众群体 性事件频发的和解成为了有效手段，逐步形成了“和 解优先，审判结合”的人民法院司法工作方针。构建 和谐社会的要求与人民法院的作用互相影响，互为引 导，对法院的法律实务具有定位作用。 有学者指出，中国所有层级的人民法院对行政纠 纷解决目的的追求是最突出的。［1］这一目的的追求并 非只有基层法院。这一现象的缘由来自中国司法环境 下对法律效果与社会效果相统一的要求下形成的。在 具体个案中，不仅要考虑法律文本的适用，还要考虑 案外因素及群众的可接受程度等。这“两效和一”的 追求通俗讲就是“案结了事”。法官对于可能的选择进 行权衡时所考虑的不只是法律，还要运用法律后所带 来的后果。这些后果可能是社会稳定、与政府的关系、 党的领导、群众情绪、经济发展等。 二、行政诉讼和解产生的理论依据 引用韦伯的法律类型学可以将法分为形式非理性 法、实质非理性法、实质理性法、形式理性法四种。 形式非理性法出现于初民社会中，其解决纠纷的方式 具有超自然的特性，将神谕或神判当做最权威的争端 解决手段，具有非理性、不易掌控、程序极严格的特 点。实质非理性法在古罗马古希腊时期，审判者无需 严格遵循法律规则，只需秉持内心的正义和一般伦理 原则即可。实质理性法的代表可以说是我国古代的君 王帝国统治时期，或者目前的落后专制国家，采取“家 长式的法律制度”或“神权政治”的法律制度。这种 法律使握有审判权力的人依据横古不变的规则严格适 用审判规则，而无需多余的逻辑思维。韦伯认为法律 最终要走进形式理性化的阶段，这意味着法律成为一 种高度体系化，不参杂任何法律规则以外因素的“流 水线产物”，像一个公式只需将案件套入公式即可得到 结果。如今，我国法律类型近似于实质非理性法和实 质理性法混合的高阶位类型，但离形式理性法的进程 还是很漫长的。所以和解制度的存在既符合我国现在 的法律类型，又体现了制度本身目前存在的价值。 在这种法律类型下，中国司法所奉行的两效和一 的司法政策使得行政诉讼领域中的司法实践呈现出较 低的形式理性化的特点。它表现了明显的治理化的诉 求。和解在行政争议案件中变成了双方的妥协，甚至 是行政相对人一方的退让，这样的社会和平及法律秩 序是统治者要进行的与被统治者的合意。加之传统中 国一贯奉行的“皇权本位”思想还未完全摒弃，治理 进程中执政者的视野无法和普通民众达成一致，直到 上世纪90年代初中国行政法理论架构初步形成时，协 调与和解的观念才逐渐进入人们的思想中。 民众接受和解的缘由是什么呢？有学者以公式的 方式向我们解答了这一疑惑。当事人的纯收益以 (X1+X2) XN- (C1+C2)计算得出。当XI和X2指代 的量化收益和非量化收益在相对人看来可能会比 C1C2为指代的量化、非量化的成本高出许多，并且对 诉讼结果的预测(N为表示)大于半数，则当事人会 选择判决。当普通百姓和行政主体打官司时，很少有 对自身胜诉有把握的人，况且行政主体在“面子工程” 及和谐为主体的当下环境下，给当事人提出缓和矛盾 的条件作为协商的筹码。部分原告如果没有与行政主 体产生正面严重冲突的情况下是很难继续执意不顾行 政主体的施压继续诉讼行为。当事人基于各种因素的 考量，最终选择和解的道路。 该学者认为，两方主体的地位不平等的前提下做 出的和解必定不利于行政相对人一方。在中国现行行 政诉讼状况下的和解必然会利于被告一方。［2］该学者 的观点，具有一定的借鉴意义，但本文有不同的看法。 在中国停滞的法治环境下，和解制度存在是有必要的。 在相对人还无法与行政主体抗衡的时期，选择一条缓 和的方式未尝是一件坏事。目前民众对行政机关的申 诉渠道不是很完善的情况下，将和解的大门立即关闭， 更是无法使得迫在眉睫的当事人获得救济。有人会认 为和解制度的存在会阻碍法治改革