间接实行犯犯罪形态的研究.docVIP

间接实行犯犯罪形态的研究 　　摘 要： 尽管间接实行犯的处罚依据是正犯之规定，但是间接实行犯作为解决共同犯罪的实务难题而产生，其又不是单纯的正犯，而是涉及正犯和共犯双重理论范畴。据此，本文就间接实行犯之犯罪预备、未遂、被利用者受害、罪质转化问题略加分析。?? 　　关键词：间接实行犯；预备；未遂；被利用者受害；罪质转化 ?オ? 　　 　　纵观各国刑法，《德国刑法典》第25条和《芬兰刑法典》未遂与共犯章中第4条明确规定间接实行犯处罚依据，从这个角度来看，间接实行犯符合单独正犯的构成要件。但由于间接实行犯涉及利用者和被利用者，笔者认为间接实行犯有自己的独特之处，在犯罪预备、未遂、被利用者受害、罪质问题上实有研究之必要。?? 　　 　　一、犯罪预备问题?? 　　 　　现行刑法第22条就犯罪预备的形式特征进行了规定，但按照学界通说，刑法典上的规定不是犯罪预备的实质含义。犯罪预备是指为了实行犯罪而准备工具、制造条件，但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的特殊形态。即犯罪预备必须具备如下几个要件：?? 　　（一）着手实行以前实施预备行为?? 　　 如何看待间接实行犯的犯罪预备问题学者观点不一，存在如下观点：①一元说，持该说的学者认为：利用者开始实施利用被利用者行为是预备行为。②二元说，持该说的学者认为：在善意犯罪工具的情况下，利用者的利用行为是预备；在恶意犯罪工具情况下，被利用者开始实施实行行为即为着手。③形式割裂说，持该说的学者认为将实行与着手分离，利用行为是预备行为，但是可以认定为已经着手。④实质割裂说，持该说的学者认为，没有必要区分实行和着手，而是将利用行为与预备行为区分，利用行为是预备行为，此时可认定为着手实行，但未遂必须得待被利用者实施行为之时。?? 　　笔者认为，应基于基本构成要件行为对行为性质进行规范性判断。间接实行犯的行为问题上本身就是修正的构成要件行为，如果再一味的对构成要件行为进行二次修正，有可能偏离分则规定的构成要件行为，扩大处罚面，有违罪刑法定的危险。据此，第②种观点将行为的定性完全寄托在被利用者主观基础之上，而忽略了间接实行犯‘工具’本质。第③、④种观点尽管兼顾日本刑法处罚预备犯的例外原则与限制处罚面，但其理论色彩过浓，扭曲了预备行为与实行行为的区别。故笔者赞成第①种观点。但笔者认为对开始实施利用行为应做限制解释，即利用者向被利用者传达授意的行为仅能作为犯意表示，被利用者接受行为的授意之时方能作为预备行为起始点。?? 　　（二）意志以外的原因而未能着手实行犯罪?? 　　由于间接实行犯利用者和被利用者行为主体的复合型以及被利用者的工具特性，笔者认为间接实行犯的意志外原因阻却仅基于利用者的意志范围而定。具体来说存在如下情况：?? 　　 （1）被利用者在接受利用者行为授意之后，实施授意行为之前而停止实施犯罪行为之前，发现自己的工具地位而拒绝继续实施授意行为。利用者选定‘工具’，从主观上来说，其对被选定工具的能力和状态是有认识的，并且其对所选定的工具实施其犯罪目的持默许态度。从利用者的意志范围来生说，被利用者实施的工具行为和结果发生是在其意识判断和意志范围之内，如果被利用者发现自身被利用而实施犯罪行为而予以拒绝，这当然是被利用者意志之外的原因。?? 　　 （2）被利用者在实施行为之前，其行为的客观违法性被发现。这种情况下，笔者认为是客观存在的。例如甲利用未满14周岁的未成年人乙实施盗窃犯罪，乙因多次在被害人房屋转悠因形迹可疑，被发现而停止犯罪。此种情况下，属于制造犯罪条件，“制造犯罪条件是指准备工具以外的有利于犯罪实行行为的各种准备活动。这类活动主要包括……事先调查犯罪的场所，”[1]那么如果在此时被发现而阻却犯罪，当然是由于利用者意志以外的原因。?? 　　 （3）利用者自身选材瑕疵，使尚未实施就不复存在。所谓利用者选材瑕疵，主要是利用者所选择工具因为时间的进程并不能对受害人造成侵害。例如甲欲烧乙的房屋，见其屋后有火星，就回家对未满14岁的丙进行行为授意，并在丙答应后将一瓶汽油交给丙叫其浇在火星上，并欺骗丙那是水。但因路途相距太远，丙刚走到一半，汽油挥发完毕，丙只好返回，后因受害人邻居发现火星而扑灭。笔者认为，由于利用者所选的材料，通常情况下会生法益侵害之事实，但因行为人意志以外的客观原因导致阻却犯罪着手实行的的，即为犯罪预备。?? 　　 　　二、犯罪未遂问题?? 　　 　　 我国刑法第23条第1款对犯罪未遂作了形式性规定。结合刑法理论，间接实行犯中的犯罪未遂除具有刑法23条规定的特征外，尚有特别可议之处：?? 　　（一） 已经着手实行犯罪?? 　　 从总体上来说，在存在预备行为的犯罪里，着手实行的区分价值于我国仅具有刑罚优遇的作用。而在大陆法系不处罚预备犯和以处罚预备