浅析侵权行为与侵权责任的割裂与内在联系.docVIP

浅析侵权行为与侵权责任的割裂与内在联系 侵权行为的发生意味着侵权责任的承担。 在侵权法领域内，侵权行为和侵权责任是二位一体的， 然而，替代责任割裂了侵权行为和侵权责任的外在存 在形式，使得侵权行为实行和侵权责任承担表现在不 同的人身上。本文主要讨论监护人替代责任，通过与 雇主替代责任的对比和自身分析，探究监护人替代责 任中侵权行为和责任的割裂存在和内在联系，从而来 印证监护人替代责任的独特性和不合理之处，并提出 相关建议，以期能够解决问题。 关键词：替代责任；侵权行为；侵权责任 引言 民事行为能力对民事行为的效力有影响，但仅仅 限于法律行为，不适用于事实行为，侵权行为就是事 实行为。无民事行为能力人和限制民事行为能力人实 施了加害行为，并不因民事行为能力的欠缺，而当然 导致侵权行为的无效，由其监护人承担替代责任，造 成侵权行为和侵权责任的分离。 由监护人承担替代责任，直接规定在《侵权责任 法》中，间接根源于我国的监护制度、亲权理论以及 家长制的历史背景。但是由于当前社会的变化、被监 护人心智的成熟和财产的独立拥有、监护人责任的繁 重等，监护人替代责任的规定基于公平原则、有利受 害人受偿等出发点，使得侵权领域中的基本逻辑和规 则在此处的适用略有混乱。 一、监护人责任的外在替代状态 （一）监护人替代责任的不纯粹性 监护人责任明确规定在《侵权责任法》第32条， 即无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人 损害时由监护人承担的责任。雇主责任规定在《侵权 责任法》第34条，即雇员在执行工作任务给他人造成 损害时雇主应该承担的责任。从法律的规定和学者们 的解释分析来看，笔者也认同，雇主责任是严格的纯 粹的替代责任，那么雇主责任和监护人责任的区别在 哪里，监护人是否因为这些区别在定性上有出入？ 第一，监护人责任之所以被称为替代责任的原因， 源于行为人和责任人不是一个人，责任人为他人的违 法损害行为负责。雇主责任也是这种结构，但是内部 关系却大相径庭。雇员执行职务，并接受雇主的监督 和指派，两者利损一致，这种特殊的法律关系形成替 代责任的前提；而监护人和被监护人基于监护义务建 立起来的法律关系，并不能监督控制，只是管教和保 护，监护义务本就科以监护人过多的责任和义务，出 现损害时，还要直接承担替代责任，为免太重。 第二，监护人责任中的无民事行为能力人、限制 民事行为能力人在智力、认知上有所欠缺，没有足够 的民事行为能力和民事责任能力，对于这样在法律上 并不完整的人，如果实行替代责任，那就是监护人替 代被监护人承担责任，试想，被监护人自身都没有责 任，何以转移自己的责任给监护人？而雇主责任不存 在这样的问题，雇员虽然为雇主的利益服务，但在人 格上是独立的，在思想上是自主的，能够独立承担责 任，有替代责任的基础。 第三，监护人责任是无过错责任，监护人在自己 尽到监护义务之后，还要承担责任，只是无过错可以 作为抗辩事由，减轻责任。雇主责任是严格的无过错 责任，不以无过错免责或者抗辩。从对外责任来看， 侵权即依法承担责任，这是符合法律原则的，至于雇 主承担无过错责任，完全是在替代雇员承担责任；而 监护人确定承担责任后，又以自身无过错为由减轻责 任，试想，如果是纯粹的替代他人承担责任，为何又 以自身无过错提出抗辩呢？ 第四，替代责任中有财产的被监护人先以本人财 产赔偿，不足的再由监护人支付，而雇主责任中并没 有类似规定，雇主赔偿后的追偿问题是另一个问题， 与替代责任无关。在法律规范和日常认知中，如果承 担纯粹的替代责任，不需要被监护人再以任何的形式 承担责任，而由监护人全权负责。 综上所述，监护人责任不是纯粹的替代责任，那 么监护人责任是否是自己责任？ （二）监护人责任不是自己责任 责任的来源有侵权行为和法律规定。侵权行为有 积极和消极之分，积极的侵权行为就是能动实施行为 造成侵权损害；消极的侵权行为表现为不作为侵权， 即没有尽到法定作为义务而造成损害。法律直接规定 的责任表现为无过错责任，如高度危险责任等。 自己责任与替代责任相对，是指侵权行为和侵权 责任统一表现于同一人身上。监护人责任有自己责任 的基础，法条中明确规定“监护人尽到监护责任的， 可以减轻侵权责任”，侵权行为表现为消极侵权，即疏 忽作为法定监护义务，所以应该承担侵权责任。 但是这条规定有漏洞：第一，监护人尽到监护责 任，只是抗辩事由，不是免责事由，也就是说，监护 人即使证明自己没有过错，还是要依法承担责任，这 种无过错责任恰恰是法律直接规定的典范，而不是自 己责任的表现形式。第二，有财产的被监护人用自己 财产赔偿被害人，如果是自己责任，怎么会由有财产 的被监护人替代承担？监护人有管教、保护被监护人 的义务，反之，被监护人并没有。这些似乎与监护人 责任是自己责任相去甚远。 综上所