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浅论法的移植 本文通过对法律移植概述，简要论述了 法律移植的可行性、必要性、模式和内容，最后阐述 了在法的移植过程中应当注意的问题。为我国在今后 的法律移植过程中予以借鉴和参考。 关键词：法律移植；法制建设；兼容性 王沫淳，女，汉族，长春工业大学， 民商法专业，硕士在读。 ［ h D90 ［ ］:A ［ ］:1002-2139(2011)-24-0352-01 为了说明不同地域空间法律发展的相关性，法学 中引入了 “移植” 一词。法的移植或法律移植这一概 念的出现，立即引起了法学界的关注，同时也引起了 广泛的争议。国内外法学界绝大多数学者则认为法律 移植不仅是必需的，而且也是可能的，在当代世界法 律发展中，法律移植是一个普遍的现象和基本的发展 趋势。 一、法律移植的必要性 在全球化的今天，人类的共同利益、共同问题越 来越多，法律移植是包括许多西方法治国家和社会主 义国家在内的世界各国普遍存在的现象，是完善国家 法制的助推力，是推动法律发展的动力，这就增加了 法律移植的可行性和必要性。法律移植的必要性主要 体现在以下几个方面： 1、 各国间社会和法律发展的不平衡 相同时期不同的国家发展是不平衡的，它们有的 是处于不同的社会形态，有的是处于同一社会形态的 不同发展阶段。世界各国法律的发展史表明，法律移 植是落后国家加速社会发展和法制现代化的必由之路。 2、 经济全球化的发展趋势要求各国间经济法律趋 同 法律上的抵触和冲突必然会加剧经济上的矛盾和 损失，容易增加交易成本。法律移植有助于减少不同 国家之间的法律抵触和冲突，降低法律适用上的成本， 为长期、稳定、高效的经济技术和合作创造良好的法 律环境。 3、 法制现代化的建立决定了法律移植的必要性 对落后国家而言，发达国家总结出来的符合社会 发展一般规律的法律概念和法律原则，应该大胆地吸 收和借鉴，这样可以迅速缩小与发达国家之间的差距， 并能够尽快促进本国法制的现代化。 二、法律移植的模式 法律移植的模式一定是多种多样的，根据移植的 程度，目前法律界的通说是把法律移植的模式分为法 的直接移植和法的间接移植。 （一） 法的直接移植 法的直接移植是指一国的某一法律制度或法律文 件被移植国不作任何改变而被整体引进。也就是鲁迅 所说的“拿来主义”，照搬照抄。历史上法的直接移植 成功的少失败的多，究其原因主要是直接移植要求的 条件很高。要想成功就必须符合法律移植的所有条件， 其中最主要的条件是被移植法的内在因素必须与移植 国相符合，被移植法律的运作状况和效果必须正常、 良好，被移植法律有效运作的社会环境必须在移植国 中具备。 （二） 法的间接移植 法的间接移植是指移植国必须对被移植的法律进 行选择、加工、取舍之后才引进，这也是法律移植的 主要模式，在历史上被采用的也颇多。比如日本在明 治维新时期对西方法的移植，并不是不加任何改变直 接引进，而是经过加工、修改，与本国法整合后形成 一个相对协调的统一体。由此可见，法的间接移植更 注重被移植法与移植国家的法律要具有同构性和相融 性。 三、 法律移植的内容 法律移植是一个系统工程，要从移植国的社会现 实和国情需要出发，有计划、有步骤地移植。 第一，关于经济发展方面的法律应该是当前世界 各国法律移植的重点。 第二，在移植的具体技术标准方面，也应积极借 鉴发达国家的有益经验，不能夜郎自大、闭门造车。 第三，关于婚姻家庭、继承、收养等方面的法律 则不适宜于法律移植。 四、 在法律移植过程中应当注意的问题 法律移植已经不是一个新的话题和理论，在各国 的法律实践中运用广泛，但同时出现的问题也不少， 这里就简要提几点在移植过程中可能会出现的情况以 供避免。 （一）选择适合的法律移植类型 法律移植归纳起来通常有三类：第一类是政治、 经济、文化等方面基本相同和发展水平基本相同的国 家相互吸收彼此的法律；第二类是落后国家直接移植 先进国家的法律；第三类是法律移植的最高形式即区 域性法律统一运动和世界性法律统一运动。 以我国为例，不同的部门法若需要进行法律移植 就应该采用不同的移植模式。总之，法律移植是一项 技术工程，应针对不同的法律领域采用不同的移植方 式。 （二） 要有选择地移植外国法，注意要与本国法 律之间具有同构性和兼容性 就法律移植的范围而言，应该包括他国法律及国 际公约和惯例；就移植的内容而言，应该包括法律规 范、法律原则等，如交通、环保、科技等方面的法律 规定；还有法律实践中的各项制度。但是，我们在移 植过程中切忌全盘照搬，要“为我所用”，有选择地吸 收和借鉴。西方的法律文化其实并非都是精华，在以 后的法律实践过程中必须要结合我国的具体国情，在 移植之前有必要对移植国和被移植国的法律进行深入 研宄。 （三） 单纯移植法律内容是不够的，还要学会吸 收被移