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外资并购国有股权法律剖析 　　摘要：由于中国国有企业所具有的得天独厚的优势，外资并购国有股权成为外资并购中常见的并购种类。根据对外资并购及国有股权转让的特别要求，从实务操作的角度对外资并购国有股权应遵循的程序，以及各种程序中涉及的法律问题进行分析，从而使外资并购国有股权的运作更加规范。 　　关键词：外资并购国有股权操作实务 　　当前，全球经济正在加速一体化，很多外国投资者瞄准了中国这一投资风险小而回报率高的现实大市场，纷纷加快了在华投资的步伐。2009年国家商务部修订了《关于外国投资者并购境内企业的规定》。该部门规章，一方面为外资并购活动提供了更完善的法制环境，另一方面也使外资并购更具有可操作性。 　　一、股权并购和资产并购的含义 　　根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》，外资并购分为股权并购和资产并购。所谓股权并购是指外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或者认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业；所谓资产并购是指外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内非外商投资企业资产且运营该资产，或者外国投资者协议购买境内非外商投资企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。出于促进和规范外国投资者来华投资、引进国外的先进技术和管理经验、维护国家经济安全等多方面的考虑，中国政府及相关部门就外资并购制定了一系列的特殊政策法规以规范和约束该法律行为。比如，外资并购的反垄断管制问题。 　　根据国资委、财政部2003年12月31日颁布的《企业国有产权转让管理暂行办法》，企业国有产权是指国家对企业以各种形式投入形成的权益、国有及国有控股企业各种投资所形成的应享有的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。国有股权是国有产权的表现形式之一。为了防止国有资产流失，促进国有产权的有序流转，中国大量法律文件对国有产权的转让进行了规范。下面以外资并购国有股权的程序为线索，依次对相应程序中的法律问题进行解析。 　　二、外资并购国有股权的法律程序及相关规定 　　（一）内部审议 　　首先需要说明的是，在外资并购国有股权中涉及三方主体，其一是标的企业（目标公司），即被并购的境内公司，目标企业必须是公司类型的企业，因为只有公司类型的企业才具有独立法律人格，股东对公司的权益才表现为股权，才存在并购股权一说，非公司类型的企业没有完全独立的法律人格，投资人对企业的投资不表现为股权，因而无股权并购可言；其二是股权转让方，即国有股权的持有人；其三是股权意向受让方，即外国投资者，这里之所以说是意向受让方，是因为国有股权的转让需要在产权交易中心公开交易，外国投资者并不必然会成功受让股权。 　　企业国有股权转让应当做好可行性研究，按照内部决策程序进行审议，并形成书面决议。其中，国有独资公司的股权转让，应当由董事会审议；没有设立董事会的，由总经理办公会议审议。对于国有独资公司转让国有股权，涉及职工合法权益的，应当听取转让标的企业职工代表大会的意见，对职工安置等事项应当经职工代表大会讨论通过。另外，依据《关于外国投资者并购境内企业的规定》，外国投资者股权并购的，应当获得被并购境内有限责任公司股东一致同意外国投资者股权并购的决议。 　　（二）出资人审批 　　国有资产监督管理机构，即国务院国资委或各地国资委决定所出资企业的国有股权转让。其中，转让企业国有股权致使国家不再拥有控股地位的，应当报本级人民政府批准。所出资企业决定其子企业的国有股权转让。其中，重要子企业的重大国有股权转让事项，应当报同级国有资产监督管理机构会签财政部门后批准。 　　上述所谓的“所出资企业”即国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司，这些企业是国务院、省、自治区、直辖市人民政府，设区的市、自治州级人民政府授权国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业。上述所提到的重要子企业，目前则是国务院国资委和各地国资委根据实际情况与其所出资企业共同确定的一个企业范围，尚无一个统一的确定标准。 　　（三）清产核资与审计 　　企业国有股权转让事项经批准或者决定后，股权转让方应当组织转让标的企业按照有关规定开展清产核资，根据清产核资结果编制资产负债表和资产移交清册，并委托会计师事务所实施全面审计（包括按照国家有关规定对转让标的企业法定代表人的离任审计）。转让所出资企业国有股权导致转让方不再拥有控股地位的，由同级国有资产监督管理机构组织进行清产核资，并委托社会中介机构开展相关业务。 　　（四）资产评估与备案 　　在清产核资和审计的基础上，国有股权转让方应当委托具有相关资质的资产评估机构依照国家有关规定进行资产评估。评估报告经核准或者备案后，作为确定企业国有股权转让价格的参考依据。各省级国资委相应都制定有地方的企