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地方立法创新界限剖析 　　内容摘要：地方立法创新的纵向边界，由法律优先原则决定，地方性立法不能违反上位法的规定，也不能突破基本的伦理道德底线。地方立法创新的横向边界由法律保留原则决定，具体边界由中央和地方立法权划分确定，因为中央特别授权而拓展。地方立法应当注意上位法和下位法的对接，特别法和普通法的互补，法治统一和地方特色的结合，在保证法制统一的前提下体现地方特色。 　　关键词：地方立法 立法创新 法律优先 法律保留 　　问题的缘起 　　《广西北部湾经济区条例》（以下简称《条例》）由广西壮族自治区第十一届人民代表大会常务委员会第十三次会议于2010年1月24日通过，自2010年3月1日起施行。这部由区法制办牵头制定的地方性法规，在立法过程中“多次召开立法研讨会、专家论证会、立法座谈会、立法咨询会，并征求了全区14个设区的市人民政府和42个区直部门的意见，经过认真细致的工作和反复协商修改”制定而成。就立法技术上，本条例可谓中规中矩，但是《条例》第二十九条所谓的“试错免责”条款，却引起了社会各界的广泛关注。 　　《广西北部湾经济区条例》第二十九条规定：“在北部湾经济区开放开发中改革创新、先行先试未达到预期效果，但符合以下条件的，可以减轻或者免除有关人员的行政责任：（一）决策和实施程序符合规定；（二）个人和所在单位没有牟取私利；（三）未与其他单位或者个人恶意串通，损害公共利益。法律、行政法规另有规定的，从其规定”。 　　按照官方说法，该条款是“为了给改革创新、先行先试创造宽松的环境”，《条例》第二十三条到二十五条赋予了北部湾经济区在开发开放中“先行先试”的做法，则二十八条可视为是“先行先试”行为的结果条款或责任条款。 　　早在2006年3月13日，备受关注的《深圳经济特区改革创新促进条例》通过。该条例以其首部“改革法”的标签和鼓励改革试错，不以成败论英雄，改革者失败可法理免责而备受争议（刘武俊，2006）。官方和民间争论的话音还未落，《条例》也规定了类似条款，虽然不算开了立法先河，却也算是突破了“违法必究”的传统，引起社会争议无数。 　　《条例》第二十九条，曾经被作为一个亮点成为地方性立法回应地方经济发展需求的成功表现。我国是统一法制国家，地方性立法的权限和范围已由《宪法》、《立法法》确定。遗憾的是，由于基本法律关于地方立法权限措辞的模糊，加之缺乏相应的配套性操作细则，造成地方立法的无所适从。照搬上位法只改动相关主体名称或者简单对上位法做些细化或解释虽然保险，但难免有浪费立法资源、制定出的地方性立法不符合地方实际、可操作性差的质疑；如果大胆创新，提出新概念、新观点、新做法，又唯恐触及“违反上位法”的高压线，使得地方性立法在合法性上饱受争议。如何既能保证地方立法能灵活适当的回应地方需求，又能使得地方立法从内容到形式上不至于违反法制统一的原则？这是本文研究的重点。 　　法律优先与法律保留：地方性法规创新的纵横边界 　　法律优先原则（Vorrang des Gesetzes）与法律保留原则（Vorbehalt des Gesetzes）均起源于德国，起初是行政法的基本原则，后演化为立法基本准则。 　　法律优先原则主要用于处理法律位阶冲突问题。基本要求是：低位阶法律规范（地方立法）的制定必须以高位阶的法律规范（国家立法）为依据，低位阶与高位阶法律冲突（相抵触）则前者无效。上位法的规定，就是地方立法的天花板，也是地方性法规创新的上限。通过法律位阶的约束，防止地方立法权无限膨胀，危及全国法制统一。 　　法律优先原则也意味着法律是最低要求的伦理道德。地方立法不能突破当地基本的伦理道德、社会观念和风俗民情。社会生活纷繁复杂，千变万化，法律特别是基本法律的调整不可能面面俱到，当地方治理出现新情况，而上位法没有规定或者只有原则性规定时，就需要地方发挥主动性，积极回应，填补规则空白。地方性立法要特别注意地方特色，只有尊重地方习俗，回应地方需求，照顾地方特色的地方性立法，才能在法理上和情理上得到大众的承认。而如果地方只为自己行政方便，或者为求政绩利用地方性立法、政策、规则为自己大开方便之门，则突破了公共规则的基本底线。失去人民信任，也就失去了合法性的基础。如果地方性立法不顾本地特色，一味照搬照抄，也会由于“水土不服”而使得可操作性大打折扣。所以，地方性立法应当以我国现有的宪法、法律、行政法规等上位法为上限，以基本的伦理道德，社会观点和当地风俗民情为下限，在尊重法制统一的同时注意地方特色。 　　法律保留（Vorbehalt des Gesetzes）的思想原指“在特定范围内对行政自行作用的排除”，扩展到立法学领域，又被称为“国家专属立法权”，是指“在多层次立法的国家中，有些立法事项的立法权只属于法律，法律以外的其他规范一律不得行使。