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徇私枉法罪疑点剖析 　　徇私枉法罪是指司法工作人员徇私情私利,在刑事司法活动中实施了使无罪的人受刑事追诉,或者包庇有罪的人不使其受刑事追诉,或者在刑事审判中违背事实和法律作枉法裁判的行为。司法实践中,该罪在认定上存在一些疑难问题,争议较大,需要作深入探讨。 　　 　　一、如何界定刑事追诉的含义 　　 　　根据刑法第三百九十九条的规定,徇私枉法罪主要表现为枉法追诉、枉法不追诉和枉法裁判三种行为方式。司法实践中,对枉法裁判比较易于掌握,但对于追诉的含义则看法不一。 　　笔者认为,所谓追诉,是指国家司法机关追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任的诉讼活动。不同的司法机关因所承担的职责不同,其追究刑事责任的方法也不一样。侦查机关对犯罪嫌疑人实施的侦查,包括专门的调查活动和强制措施,检察机关对被告人追究责任,主要是通过提起公诉的方式进行,而法院对被告人进行审判则是实现追诉的途径。因此,这里的追诉并没有特定的含义,而是针对不同司法机关职能活动的一种统称。虽然刑法第三百九十九条所规定的三种行为方式部分区分了司法机关的职能,但从本质上来说,其最终目的是追究行为人的刑事责任,如果因不同司法机关的职能不同而在条款设置时采用枉法侦查、枉法检察和枉法裁判等法律用语显然是荒谬的。因此,徇私枉法罪中的追诉,应该体现在司法机关在刑事诉讼不同阶段的不同职能之中,即包括侦查机关的立案侦查、检察机关的审查批捕、审查起诉和审判机关的刑事审判活动。 　　 　　二、徇私枉法罪主体的认定 　　 　　徇私枉法罪的主体为司法机关中行使侦查、检察、审判等职责的工作人员。司法实践中,关于本罪主体的争议焦点是公安机关工作人员主体身份的认定问题,即徇私枉法罪与徇私舞弊不移交刑事案件罪主体的认定问题。徇私舞弊不移交刑事案件罪,是指行政执法人员徇私舞弊,对依法应当移交司法机关追究刑事责任的而不移交,且情节严重的行为。有人认为公安机关是负责社会治安的政府行政机关,公安人员是行政执法人员,属于徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体范围;而有的人则将公安人员全部排除在徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体范围外,认为公安人员属于司法工作人员,其徇私舞弊不移交刑事案件的行为,应以徇私枉法罪追究刑事责任。根据我国法律规定,公安机关工作人员既具有行政执法权又具有刑事司法权,关键是看公安人员履行的是何种职责、行使的是何种执法权,即应当依据他们所利用的职务之便中所利用的执法权的具体内容而具体确定。一般意义上的司法机关工作人员泛指司法机关中的工作人员,公安机关属于司法机关,其工作人员是一般意义上的司法工作人员;而刑法意义上的司法机关工作人员是指我国《刑法》第94条所规定的有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。因此,公安机关中只有履行侦查、监管职责的工作人员才是刑法意义上的司法人员,这些人在履行职责时,徇私情、私利,故意使有罪的人不受刑事追究,应以徇私枉法罪追究刑事责任。除此之外的其他公安人员如治安部门工作人员、交通管理部门工作人员、消防部门工作人员、出入境管理部门工作人员等,他们行使的是行政执法职能,属于行政执法人员,这些人员在具体履行行政执法职责中发现犯罪,却徇私擅自放人或仅作行政处罚,不作为刑事案件移交公安刑侦部门,情节严重的,应当以徇私舞弊不移交刑事案件罪追究刑事责任。因此,对公安人员的徇私行为是构成徇私枉法罪,还是徇私舞弊不移交刑事案件罪,关键是看公安人员履行的是何种职责、行使的是何种执法权,即应当依据他们所利用的职务之便中所利用的执法权的具体内容而具体确定。如果是在履行刑事犯罪侦查工作职责中,公安人员利用侦查刑事犯罪的司法职权之便实施的,则应当以徇私枉法罪定罪处罚。如果在履行社会治安行政管理职责中,公安人员利用治安行政执法职权之便实施的,应当以徇私舞弊不移交刑事案件罪定罪处罚。 　　 　　三、不作为是否构成徇私枉法罪 　　 　　司法实践中,大部分的犯罪都是以作为形式出现的,但也存在不作为形式的刑事违法行为。就徇私枉法罪而言,司法工作人员对明知是无罪的人而使他受追诉以及在刑事审判中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为只能由作为构成,但是,在对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉的行为中,却可以由不作为构成。比如,某市公安分局经侦支队在对某保险公司总经理杨某职务侵占、挪用资金案立案后,承办民警王某在长达一年多的时间里,徇私情,故意不履行职责,包庇犯罪嫌疑人,不采取任何强制措施,以致犯罪嫌疑人逍遥法外,最终移居澳大利亚,使得杨某所侵占的400余万元无法追回。本案中王某的行为就是典型的不作为的徇私枉法行为。 　　构成不作为的徇私枉法罪,必须具备以下两个条件: 　　第一,不履行法定作为义务是徇私枉法罪不作为犯的本质特征。刑法理论中,构成不作为必须是以特定义务的存在为基础,它反映了不作为犯罪的