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开发商阶段性担保法律适用剖析 　　[摘要]开发商阶段性担保的前提是商品房预售且购房人预购商品房抵押贷款；其特点在于阶段性，保证期间限于商品房开发阶段，银行具备了期房按揭权转化为现房抵押权的条件后开发商不应再承担保证责任；开发商阶段性担保期间仅对物的担保以外的债权承担保证责任；超越公司章程提供开发商阶段性担保的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。 　　[关键词]商品房预售；贷款；担保；抵押 　　[作者简介]沈爱玲，南京中医药大学经贸管理学院副教授，法学硕士，硕士生导师，法学教研室主任，江苏南京，210046。 　　[中图分类号]DF521　[文献标识码]A　[文章编号]1004-4434(2011)02-0151-04 　　 　　一、商品房预售和购房人预购商品房抵押贷款是开发商阶段性担保的前提 　　 　　商品房预售，又称为期房买卖，依据2004年建设部修正的《城市商品房预售管理办法》第二条规定，是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。 　　依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条，商品房预售应当符合下列条件：(一)已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；(二)持有建设工程规划许可证；(三)按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；(四)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。 　　开发商取得商品房预售许可证，方可进行商品房预售；只有商品房预售，才可能产生开发商开发阶段的担保。如果是现房销售，购房人直接以现房向银行抵押贷款，银行取得充分的物的担保权利，也就无须开发商进行开发阶段的担保。 　　开发商阶段性担保的前提条件首先是开发商须满足预售商品房的条件，其次是购房人预购商品房并抵押贷款。如果购房人能够付清全款，或者通过其他方式付款，不需向银行抵押贷款，那么也无须开发商承担阶段性担保。 　　建设部《城市房地产抵押管理办法》第三条第四款规定：“本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。” 　　在预售商品房抵押贷款过程中，虽然购房人以所购期房向银行抵押贷款，但期房能否如期竣工，银行能否如期取得物的担保权利以及购房人能否按期还款，其能否充分实现债权等存在不确定性，因此，银行在对购房人首付比例有一定要求的情况下往往还要求开发商为购房人提供阶段性的担保。 　　2006年5月24日由国务院办公厅转发建设部等九部委《关于调整住房供应结构稳定住房价格的意见》(国办发[2006]37号)第5条规定：“有区别地适度调整住房消费信贷政策。为抑制房价过快上涨，从2006年6月1日起，个人住房按揭贷款首付款比例不得低于30％。” 　　中国农业银行《个人住房按揭合同》(范本)第11条规定：“丙方(开发商、保证人)承诺，自本合同签订之日起，至乙方(借款人，抵押人)取得产权证书，办妥抵押登记并将有关抵押文件交甲方(贷款人，抵押权人)收执之日止，对乙方所欠甲方的全部贷款本金、利息、逾期利息、罚息及其他相关费用承担连带保证责任”。 　　需要指出的是，国办发[2006]37号文以及中国农业银行《个人住房按揭合同》中所称按揭，其实质是开发商承担阶段性担保的商品房预购抵押贷款，并非等同于香港地区的按揭制度中的按揭。 　　我国大陆的商品房预购抵押贷款与香港的按揭制度相比较，有所区别。区别在于：第一，开发商的介入。在香港房屋按揭中，银行与开发商不存在任何法律关系，房屋按揭仅限于购房人与银行之间，与开发商无关，不存在开发商阶段性担保的问题。第二，所有权不转移。在香港房屋按揭中，借款购买楼花的一方要将所购的楼花的所有权转移到银行名下，而大陆的“按揭”不存在将所有权转移于债权人这一按揭最显著的特征。开发商承担阶段性担保的商品房预购抵押贷款的程序一般是： 　　首先，开发商与贷款银行签订合作项目协议书。合作协议的主要内容有：银行为购买开发商商品房的购房人发放一定比例的购房贷款；开发商将其开发出售商品房项目的各项收入存入银行专门账户，并将该账户上一定比例金额作为购房人归还贷款的保证金。 　　其次，购房人与开发商签订《商品房预售合同》，支付首期购房款，并在合同中约定采用抵押贷款付款方式。 　　再次，购房人向银行申请贷款，开发商、贷款银行、购房人签订《个人住房按揭合同》(或者《个人贷款合同》、《房地产抵押合同》)。主要内容是：购房人以所购期房的全部价值作为归还贷款的担保物，开发商为购房人(借款人)归还贷款承担开发阶段的连带责任保证。 　　最后，银行在抵押贷款合同