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手机商业短信息广告合法性初析 　　【摘 要】： 手机短信息是新世纪一项新兴的电信业务，商业短信息广告的泛滥将可能损害手机用户的权利，文章将试从手机短信息的特点入手，对手机商业短信息广告的合法性进行一番粗浅的探讨，并对其救济提出一些见解。 　　【关键词】：短信息；商业广告；广告媒介；无意思联络的数人侵权 　　中图分类号：TN91 文献标识码：A 文章编号：1002-6908(2007)1210060-01 　　 　　 在被称为信息爆炸的今天，手机，这一无线通信的工具，随着科学技术的迅猛发展，也日渐平民化。近几年来，手机中因实用而备受推崇的功能是短信息功能。在其风采尽显之时，其负面影响也日渐显露:色情段子、商业广告、垃圾信息等充斥着用户的手机，而在这当中，犹以商业广告的危害最为突出，因为，一方面，作为广告的发送方--商家，相对于手机用户而言，具有强大的经济实力，手机用户不足以与之抗衡，只能处于弱势地位;另一方面，相对于其他短信息的发送者，商家也因其强大的经济实力，在高科技辅助设备(如掌上电脑)的支持下，能够批量地、大范围地发送短信息商业广告。因此，我们有必要未雨绸缪，对手机商业短信息广告的合法性进行法律上的探讨，及早作好应对的措施，将其纳入法律的规制之中，在避免其造成更大的危害的同时确保该新兴的广告形式得以合法发展。 　　一、手机短信息的特点 　　 1．短信息内容的不可区分性。传统的广告媒介是面向社会公众传播信息的，并不包含私人间的信息交流，而手机不仅仅是一个广告媒介，更重要的是它还是一个通讯工具，在交流的信息中包含了大量的私人间的通信信息，这是手机短信息与传统广告媒介的根本区别。正是因为手机兼有通讯工具和广告媒介的双重角色，在短信息发到手机之前，我们不可能对接收到的信息到底是广告还是私人通信信息提前作出区分，从而预先作出处理。 　　 2.短信息接受方式的无奈性。短信息中私人通信信息和商业广告相混杂，均是以短信息的形式出现，这决定了手机用户选择了短信息服务，就必然选择了同时接受短信息商业广告，要么，只能选择关闭短信息功能。因此，其接受方式具有无奈性，用户只能选择接受或者不接受。 　　 3．短信息接收的提示性。每当用户的手机接收到短信息时，都会以某种形式(铃声或振动)加以提示，此时，用户的正常安宁生活就会受到干扰，只不过在一般正常情况下，用户由于没有所接收到过量的短信息，加上所收短信息多为私人通信内容，并没有察觉这是一种干扰，这其实也是信息交流的需要，不会构成法律上的侵权。 　　 可见，由于短信息存在内容上的不可区分性，接受方式的无奈性以及接收时的提示性，手机用户在使用了短信息功能之后，商业短信息广告便可未经用户同意，趁虚而入，而这大量的私人通信以外的信息，必然会对某些用户造成某种程度上的困扰。 　　二、手机商业短信息广告的法律分析 　　 通过手机发送商业短信息广告，如果针对单独的商家而言，很难认定是一种侵权行为。因为单个的商业短信息广告在客观上给用户所带来的干扰一般并不足以构成法律上的侵权。但在特殊情况下，若单独一个商家往同一个手机用户发送大量的商业短信息广告，以致用户的生活安宁受到极大干扰，那当然可以认定其侵权。我们主要把考察对象放在到往同一个手机上发送商业短信息广告的所有商家，当其短信息的数量足以构成法律上规定的对个人生活安宁的侵害时，便构成了侵权，这种情况很有可能出现，并且危害严重，下文也仅就该情形加以讨论。该侵权行为的侵权客体应当是一般人格权。所谓一般人格权是指关于人之存在价值及尊严之权利，其标的包括生命、身体、健康、名誉、自由、姓名、贞操、肖像、隐私等全部人格利益。[3]由于商业短信息广告对个人的生活安宁造成了侵害，而生活安宁权尚未被认为作独立的具体人格权，只能作为一般人格利益的内容。侵权行为的形态应属于无意思联络的数人侵权。无意思联络的数人侵权是指数人行为事先无共同的意思联络，而致同一受害人共同损害。[4]其特点是:第一、各行为人无意思联络，即个行为人事先不具有统一的致他人损害的共同故意;第二、各行为人的行为偶然结合并造成对受害人的同意损害;第三、由于各行为人之间无共同过错，因此不能使行为人共同负连带责任，而只能是让各行为人对自己的行为造成的损害后果负责。所以，对于受害人，他们是无意思联络的共同侵权行为人，不存在共同的故意或过失。 　　 侵权的认定标准。到底构成法律上规定的侵害生活安宁权这一一般人格权的信息量应当达到何种程度，私以为，这很难在法律上有一个明确的规定，造成侵权的因素应包括商业短信息广告发送的时间、在单位时间内收到商业短信息广告的次数以及受害人所处的具体环境等，应给予法官自由裁量权，根据侵权的具体情况，按社会普通人的一般认识能力作为主观的认定标准，对以上造成侵权的各因素加以考虑，