恶意软件法律问题浅述.docVIP

恶意软件法律问题浅述 　　摘要：随着网络科技的发展，一种新型的介于正规计算机软件与病毒软件之间的恶意软件，屡屡扰乱广大计算机用户的正常生活，构成了一系列的侵权行为。我国目前的法律在这一领域缺失，因此虽然有相关刺益团体展开了诉讼，却因为没有相关法律规制以及诉讼主体不明确等原因造成诉求未果。文章结合这一现实情况，探析规制恶意软件的法理基础，寻求规制恶意软件的法律对策。 　　关键词：恶意软件；理论基础；法律思考 　　中图分类号：D920.0　文献标识码：A　文章编号：1004－1494(2007)04－0087－03 　　 　　现阶段，恶意软件侵害广大用户合法权益现象越来越多，因此提起的诉讼也屡见不鲜。2006年11月9日，中国反恶意软件联盟发起人董海萍诉北京阿里巴巴信息技术有限公司、国风因特软件(北京)有限公司恶意软件纠纷一案，在北京市朝阳区人民法院开庭审理。2006年11月初，拥有网络实名、雅虎助手、雅虎WIDGET等软件，向网络用户提供免费服务和免费客户端软件的北京阿里巴巴信息技术有限公司以不正当竞争将北京三际无限网络科技有限公司告上法庭。2006年11月17日，国内著名的反病毒软件公司瑞星推出卡卡上网安全助手，首次公开将恶意软件作为清除对象，同时也将面临着被清除软件的厂商起诉的风险。针对恶意软件提起的诉讼和因被当作恶意软件而提起的不正当竞争诉讼，都面临着一系列的法律问题，既有实体法上的缺失，也有程序法上的不足，需要尽快完善。 　　 　　一、恶意软件概述 　　 　　(一)恶意软件的概念 　　恶意软件源于国外的“Badware”一词。在著名的StopBadware.org网站上，“badware”定义为：是一种跟踪你上网行为并将你的个人信息反馈给“躲在阴暗处的”市场利益集团的软件，并且，他们可以通过该软件能够向你弹出广告。 　　中国互联网联盟公布了恶意软件的定义，是指在未明确提示用户或未经用户许可的情况下，在用户计算机或其他终端上安装运行，侵犯用户合法权益的软件，但已被我国现有法律、法规规定的计算机病毒除外。本文作者也认可这一定义。 　　(二)恶意软件的特点 　　恶意软件通常具有以下几个特点：1．采用多种技术手段，强行或者秘密安装，并抵制卸载；2．强行修改用户软件设置，如浏览器主页，软件自动启动选项，安全选项等；强行弹出广告，或者其他干扰用户占用系统资源的行为；3．侵害用户信息和财产安全；4．未经用户许可，或者利用用户疏忽，或者利用用户缺乏相关知识，秘密收集用户个人信息、秘密和隐私。 　　恶意软件同计算机病毒不同。计算机病毒是指自身具有；或使其它程序具有破坏系统功能；危害用户数据或其它恶意行为的一类程序。病毒会让你电脑瘫痪或系统不稳定或是让你数据泄密，而恶意软件则只是让你运行时，不受控制的打开或屏蔽某些网站或其它可执行文件。从这种意义上来说，恶意软件与病毒仅有一步之遥。 　　另外，恶意软件与合法软件也不同。合法软件是指为方便用户使用计算机工作、娱乐而开发的一类软件，属于白色软件。合法软件的传播受《中华人民共和国著作权法》和《计算机软件保护条例》的保护，而恶意软件是指具有一定的实用价值但具备电脑病毒和黑客的部分行为特征的软件。它处在合法软件和电脑病毒之间的灰色地带，侵害电脑用户的合法权益。这些软件很多不是小团体或者个人秘密地编写和散播，反而有很多知名企业和团体涉嫌此类软件。 　　(三)恶意软件的分类 　　根据不同的特征和危害，恶意软件主要有如下几类：广告软件(Ad Ware)、间谍软件(Spy Ware)、浏览器劫持程序、行为记录软件(Track Ware)、恶意共享软件(malicious shareware)等。随着网络的发展，恶意软件的分类会越来越细，一些新种类的恶意软件将不断出现，分类标准必然会随之调整。 　　 　　二、对恶意软件予以法律规制的法理基础 　　 　　恶意软件为广大计算机用户带来诸多危害，侵犯了他们的合法权益，虽有反恶意软件联盟等专门机构和组织提起过诉讼，但因法律上的缺失以及证据不足等原因屡遭败诉。因此，我们必须从法源上探析规制恶意软件的法学理论基础。 　　(一)秩序与安全：规制恶意软件行为的传统法理价值 　　法的目的性价值构成了法律制度所追求的社会目的，反映着法律创制和实施的宗旨。传统的法的目的性价值包括秩序、自由、效率、正义等。随着对人权的重视，安全价值也愈显其重要性。恶意软件虽然存在法律规制的缺失，但从法的价值理论来看，仍然有其规制的基础，因为恶意软件首先违背了秩序与安全价值。 　　1．实现法的秩序价值必须规制恶意软件行为。秩序价值是法的首要的和最基本的价值。法的秩序价值具体来说有四个方面：第一，法在维护阶级统治秩序方面的价值；第二，法在维护权力运行秩序方