从刑法理论看医疗行为的正当性根据　.docVIP

从刑法理论看医疗行为的正当性根据 【摘要】医疗行为从表面看似乎给人体造成一定伤害， 但其主观目的在于治病救人，客观上有利于患者和 社会，因此具有正当性。但医疗行为的正当性具有严格 的条件限制。本文根据允许的危险、受害人承诺、义务 冲突等刑法理论，对医疗行为的正当性根据作了进一步 探讨 【关键词】刑法理论，医疗行为，正当性 【中图分类号】R05； 13914 【文献标识码】A 【文章编号】1007—9297 (2003)01—0026—04 Just i f1 mb i I i tyofMed i caI Treatmentbas e011theCr imi naI Iawrn-eOr y. FENGWei-gu o, ZHANGSu-jn an. (Cen— tra I JudiciaZice Institute,Hebei，Baoding，071000, China 【Abstract 】Me d i eaItreatme ntseemto i n i u ryhumanbody，however, thes ubjectiveaim ofmedicaltre atment i stoc urethed i seas etosavepat i e nt. objective lyinfavorofb othpatientan dsociety. The reforemedica Itreatmentha s just if iabi I ity inlaw. Bu tthejust i f i a b i I i tyofmed i caI treatment hasbeenlimit i nstr i ctcond it ion. Accord i ngtothe cr i mi naI Iawtheo rysuchasaI Io wabI edanger , thev i ct im5 Sc onsentanddut yconf I i ctect , th i sart i c I e havemadefur— therd i scuss i onaboutthe i ust i f i ab i I it yofmed i ca I tr eatment. 【ke ywo I ds }Cr imi nail awtheory ； Med i ca I trea tment ； Justif iabi I ity 正当医疗行为属于刑法理论上正当行为的一种。正当 行为在西方刑法学界亦被称为违法阻却事由，在我国则 也 称排除社会危害性行为，即某种行为在形式上似乎符合 种犯罪构成，但实质上既不具备社会危害性，也不具备 刑事 违法性，而是对社会有益的行为。例如正当防卫、紧急 险、依法执行职务、从事正当业务等。正当医疗行为就 属于 一种从事正当业务的行为。从表面看，这种行为好像也 他人的身体造成某种伤害，例如为抢救伤员的生命而截 其一部分肢体，为施手术而打开病人的某一脏器等，但 这种 行为的根本目的在于救治病人，客观上是有利于患者、 有利 于社会的，因而不能作为违法行为看待。医疗行为的正 性根据的研究，对于合理划定医务人员的法律责任范 其是医疗事故罪的准确认定，具有重大意义，本文根据 刑法 相关理论，对医疗行为的正当性根据作粗略探讨。 、诸种观点与评说 关于正当医疗行为之正当性根据，大多数国家的法律 上未作明确规定，但有个别国家或地区的立法例中有这 方 面的规定。例如我国澳门地区刑法第144条规定：“医 生或 依法获许可之其他人，意图预防、诊断、消除、减轻疾 病、痛 苦、损伤、身体疲劳或精神紊乱，而按行业规则进行手 术而 治疗，且依当时之医学知识及经验，显示其为适当者， 则该 等手术治疗不视为伤害身体完整性。” 在国外刑法理论中，关于医疗行为的正当性根据主要 有以下观点： 法律与医学杂志20 03年第10卷（第1期） 承诺说。如日本刑法学家大冢仁认为：“医疗行为也 不外乎是一种有被害人承诺的行为，为了使它成为合法 的， 就要以患者的承诺或推定性承诺为要件。没有承诺进行 的 医疗行为可以称为专断的医疗行为，它即使达到了治疗 的 目的也是违法的，行为本身能构成伤害罪。”① 紧急状态说。认为医疗行为阻却违法的根据在于存 在着伤病患者急需治疗的紧急状态，因而可以对其身体 进 行侵犯。也有人认为医疗行为是紧急避险的一种。但是， 医疗行为中的身体健康检查、计划生育手术、医学美容 等并 不具有情况紧急性，用紧急状态说难以解释。另外，如 将 将 医疗行为等同于紧急避险，病人就得任凭医生进行强制 疗而不能表达自己是否愿意治疗的意向，这不利于保障 人的权利。 习惯说。认为医疗行为之所以阻却违法，是基于公 认的习惯。为医之道以治病救人为己任，自古被奉为