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法律行为之意志性初析 　　［摘 要］对于“法律行为”概念的争议主要集中在两个问题：其一是法律行为是否仅指合法行为；其二就是法律行为的是否界定为“意志性行为”。本文从人权角度、实践角度、民法角度对法律行为的“意志性”进行分析，得出法律行为“意志性”理论的局限性，法律行为应该排除“意志性”，着眼于“法律性”。 　　［关键词］法律行为 行为能力 意志性 事实契约 　　［中图分类号］DF4 ［文献标识码］A ［文章编号］1009－5489(2008)02－1－01 　　 　　法律行为的概念源自民法。“从法律的发展来看，法律行为制度主要是从契约制度和遗嘱制度中抽象而来的。”1986年我国颁布的《中华人民共和国民法通则》为了避免“无效法律行为”这一“不合逻辑用语”引起的概念混乱而采用了法律行为乃合法行为的观点，将民事法律行为定义为“公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”，但是法律行为是合法行为的观点并没有因为法律的权威性而成为法学界的主流看法，遭到了越来越多的质疑，现已被法学界所普遍否定。自此，对于法律行为概念的争议，就由原来的两个问题即法律行为 　　的合法性和法律行为的意志性，聚焦在法律行为的意志性问题上。 　　 　　一、法律行为的意志性问题 　　 　　各国学者对“法律行为”的理解有共同性，即强调行为人的主观状态，意识与意志是法律行为的必备要素，无意识则无法律行为。我国的传统教材一般也采用此种观点，将法律行为定义为由法律规定和调整的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的人的有意识的活动。“法律行为是能够为人们的意志所控制的行为，具有意志性”。尤其是民法领域，更强调“适格”的行为主体，即具有相应的行为能力，能认识自己行为的性质、意义和后果而且能控制自己的行为并对自己的行为负责。因此，公民是否达到一定年龄、神志是否正常，就成为公民享有行为能力的标志，也是行为人的行为是否构成法律行为的因素。 　　在这一角度，未成年人、精神病人及其他人在无意识或下意识状态情况下就和小动物们划了等号，因为他(它)们都是对自己的“意志”(即“行为”的“意义”)“无”意识，不能够加以自我“控制”，无论其行为是否引起权利义务产生、变更、消灭的法律后果，都不将其纳入到法律行为的范畴中。 　　 　　二、对法律行为的意志性分析 　　 　　(一)人权角度的意志性分析 　　如果不将未成年人、精神病人所为的有法律意义的行为作为法律行为看待，那么未成年人、精神病人的人权是不是就受到了歧视呢？因为其强调法律行为主体的行为能力，强调法律行为的意志性。在这种角度下就将人抽象化为两种：“有意志”和“无意志”。那么“无意志”的人也就和小动物划了等号。人权之证成方式的逻辑是：人们拥有权利的唯一理由是：他们是人。人之所以拥有权利，是因为他是一个人。所以，人权往往被定义为人应该享有的权利。未成年人、精神病人虽然在年龄或者智力上不同于“常人”，但不能因其“意志性”的差异就将其与小动物同等对待，剥夺了其作为人的权利。德沃金认为在所有个人权利中，最重要的是关怀和尊重的平等权利，即每个人都有“作为平等的人被对待”的权利，或者“社会应当予以尊重，承认其尊严和平等考虑”的自然权利。强调要认真的看待公民权利，指出只有政府认真地看待权利，它才能够认真地看待法律，才能够重建公民对法律的尊重。为此，政府必须接受人类尊严的观念，在处理复杂的社会问题时，要注意保护个人权利。法院在处理案件，尤其是宪法案件和棘手的案件时，应根据公认的道德原则作出保护个人权利的决定。这是德沃金的权利的核心所在。 　　(二)实践角度的意志性分析 　　“法律行为虽然在通常情况下都是有特定意志的行为，但在某些情况下也可以是无特定意志的行为，如在因侵权行为而形成的许多债的法律关系中，侵害人的行为就可能是无过错的无特定意志的行为；在因过失而引起的各种刑事法律关系和民事上的债的法律关系中，就行为与侵害结果的关系看，也不能认为行为是特定意志的行为。因为在疏忽大意过失的情况下，并不存在使侵害结果发生的意志行为，尽管行为也有某种意志；而在另一种过于自信的过失中，也不能说侵害者的行为是导致侵害结果发生的意志行为。”虽然传统法律行为理论认为，既然法律行为之效果是当事人的意志所追求的，那么必然有某种与法律效果相关的意思存在于他的行为之中，并且该意思应当通过一定的行为表示出来。换言之，法律行为必然包含至少一项意思表示。 　　(三)民法角度的意志性分析 　　有学者认为，法律对不具有相应的行为能力的行为人所实施的行为作出“无效”(否定性)的评价，其价值取向不在于限制无行为能力人和限制行为能力人的行为，而在于保护未成年人和精神病人的权益，避免因其自身意思能力的缺陷而导致利益受损。在未成年人和精神病人实施的与其行为能力