部门规章行政处罚设定权的合法性分析-华东政法大学学报.PDFVIP

·法学论坛 ·　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 部门规章行政处罚设定权的合法性分析 沈福俊 　　［内容摘要］　《行政处罚法》赋予国务院部门规章行政处罚设定权与《立法 法》关于部门规章仅具有执行性立法权限的规定相矛盾，也与《行政许可法》没 有赋予部门规章行政许可设定权的内容不一致。设定行政处罚是重要的立法行 为，应当符合统一的立法体制与依法行政的要求。从法制统一角度而言，应当修 改《行政处罚法》关于行政处罚设定权的规定，并通过国务院进行规章清理逐步 取消部门规章行政处罚设定权，保留其行政处罚规定权，从而使行政处罚的设定 符合《立法法》的规定。 　　［关 键 词］　部门规章　行政处罚　行政立法　立法权限　执行性立法 　　一、前　言 根据我国《立法法》第７１条的规定，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有 行政管理职能的直属机构，根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围 内制定的立法性文件，为部门规章。制定于１９９６年３月１７日的我国《行政处罚法》规定了 国务院部门规章的行政处罚设定权，该法第１２条第 １款规定：“国务院部、委员会制定的规 章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规 定。”同条第２款规定：“尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规 章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额 由国务院规定。”同条第３款规定：“国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条 第一款、第二款的规定，规定行政处罚。”该条第 １款规定了部门规章在上位法已经设定的 行政处罚的行为、种类和幅度范围内的具体规定权，而第２款和第３款对于部门规章行政处 罚设定权的规定，则实际上在法律上明确赋予了部门规章在相关领域还没有制定法律、行政 ２００４年７月１日起实施的我国《行政许可法》却没有 法规状态下的行政处罚创制权。然而， 赋予国务院部门规章任何行政许可设定权。同时，２０００年３月１５日颁布的我国《立法法》 　沈福俊，华东政法大学教授。 ２７ 华东政法大学学报　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２０１１年第１期（总第７４期） 在其第７１条第２款对部门规章的立法权限作了限定性的规定，即“部门规章规定的事项应 当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”。作为立法基本法的《立法法》 的这一规定非常明确地表明，部门规章不是创制性的立法，而只能是执行性的立法。因此， 有必要根据《立法法》所确定的部门规章立法权限，从法制统一的角度对其行政处罚设定权 进行合法性分析。 　　二、执行性立法：我国《立法法》规制下的部门规章权限 〔１〕 从我国《立法法》的规范对象来看，部门规章属于立法的表现形式之一。 而从行政法 〔２〕 学的角度而言，部门规章属于行政立法的一种，其本质上是一种行政行为。 对于行政立 法，国内学者有多种表述。一般来说，“行政立法行为”的概念都是以行政机关作为形式标 〔３〕 准界定的。 但是，从性质上说，并非行政机关制定的所有规范性文件都属于行政立法。行 政立法既应当从机关性质，又应当从制定法律规范的性质角度来界定，即只有行政机关制定 行政法规范的活动才是行政立法。 自２０世纪８０年代末以来，我国行政法学界的通说认为，行政立法是行政机关根据法定 〔４〕 权限并按法定程序制定和发布行政法规和行政规章的活动。 可见，包括国务院部门规章 和特定的地方政府规章在内的行政规章和国务院的行政法规一样，都属于行政立法的范畴。 “规章”首次作为一个立法术语出现，是在 １９８２年《宪法》中，其第９０条第２