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浅述城管执法法理分析 　　摘 要：本文笔者从法理角度对城管行政主体资格及其行政行为、“暴力行为”现象中的价值冲突以及区分暴力执法与单纯暴力行为以分清职务行为和个人行为分析，以明确权责，平衡个人权利保护和社会秩序价值之间关系，更好地维护公民权利。 　　关键词：城管；暴力执法；职务行为；个人行为 　　一、城管行政主体资格辨析 　　依据我国《行政处罚法》第十六条：“国务院及国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关决定有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”这是“城管”即“城市管理综合执法部门”产生的法律依据。然而严格地说，《行政处罚法》并未明确授权给城管，而且宪法和法律依据相关的法规也未明确授权城管为行政机关，进一步说“城管”甚至只是一个代表性的称谓而非法定的名称，甚至各地对于“城管”的称呼都不统一，由此看来“城管”远非法律意义上的行政机关。但是，城管却事实上行使着行政权力，管理行政事务，成为了一种行政执法实践在全国各地实行，这就使城管虽然缺乏法律授予的明确的行政主体资格，但成为了事实上的行政主体，并在司法活动中得到认可，成为行政诉讼之被告。[1] 　　城管作为“先天不足”而实践出来的行政机关，其作出的执法行为也理应纳入行政法及其相关法律进行规范和限制，明确其权限和责任，以分清哪些是职务行为，哪些不属于职务行为，然而城管本身主体资格就存疑的前提下，其法律上的权责规定更是缺乏、城管执法方式的“暧昧不清”，造成了如今城管执法之乱象和困境，因而有城管“打人”属于职务行为还是个人行为之争论。总的来说，笔者认为城管执法过程中“打人”属于职务行为还是个人行为不能一概而论，依据“法不授权即越权”来说“打人”不是法律授权给城管的执法方式，一般来说应属个人行为，但是不排除有执行职务过程中伤人的现象发生，下文将详细展开，此处不赘述。 　　二、城管暴力执法的法理分析 　　有论指出城管暴力执法从法理上看是人性的冲突导致的不法，城管以管理者自居，认为自己具有法律授予之权力，对行政相对人的违法乃至抗法的行为理所应当享有施行“强制措施”的权力，乃至侵犯相对人的人身权利也在所不惜，于是就出现了“暴力”现象。笔者认为，城管暴力行为是人性的冲突或者利益的冲突，实质上是也并非“城管”这一群体和摊贩的冲突，本质是民众不同利益需求的冲突，城管恰好处于冲突交汇点上，加之有“暴力”现象这样激化矛盾的现象发生，使“城管”被推上了这一矛盾的风口浪尖，真正问题的根源被公众所忽略。 　　宏观上来说，从法的价值看，城管打人实际上是自由价值与秩序价值之间的矛盾，进一步说是个人追求基本生存保障和发展的自由与维持社会正常秩序之间的矛盾，这是从个人与国家之间的关系来看。另外，例如摊贩乱摆摊档或者影响沿街卫生、堵塞交通的行为，本质上也侵害了他人的自由（通行自由、沿街住户出行或者良好住宿卫生环境的自由），这里也涉及了同一位阶价值的冲突。一般来说自由大于秩序，同时行政执法过程中还应遵循比例原则[2]，因此城管维护正常交通秩序和市容市貌本无可厚非，虽然执法没有严格意义上的法律依据，但是事实上如果能正当合理履行了职责，是职务行为，而“暴力”无疑超出了维护秩序之必要，违反了比例原则，过度侵害了自由甚至侵害了公民生命和健康权利。恰恰是自由与秩序价值之保护的平衡点难以把握，再加上各地实际情况乃至个人情况均不相同，城管执法的尺度及方式一直难以形成统一的规范，更难见诸法律条文之上，然而，笔者认为行政执法过程中应当适用或者遵循价值位阶原则，同时具体行为时应当考量是否超过了必要性，是否遵循了比例原则。 　　三、城管“暴力”执法行为之性质辨析 　　对于城管的“暴力”行为属于何种性质有不同的说法：有人认为城管“暴力执法”的行为属于职务行为，因其是在行政执法过程中行使职务发生的行为；有人认为是属于城管队员个人行为，因为“法无授权即违法”，“暴力”手段显然不是法律授权城管执法的方式，承认其是职务行为无疑将暴力执法合法化，相似的还有论提出执法者既已被赋予“城管”这一角色，应该作为“法律工具”并指出法律已为其划定了一个“圈”，“工具”在“圈外”的行为显然应归为个人行为[3]；还有论指出城管“暴力执法”是一种行政事实行为[4]。 　　笔者认为以上说法各有道理也存在各自缺陷： 　　（1）认为城管“暴力执法”均属职务行为，除“打人”不是法律授权的执法方式而不能归入职务行为这一理由外，笔者参看相关案例后发现，不少案例是小贩见城管到来之后撤离后，甚至是小贩并未被城管队员“抓现行”的情况下遭到围殴，这里不存在抗法甚至在配合执法的情况下遭到殴打，难说是城管在执行职务行为，并不在城管执行城市综合管理之职务的范畴。 　　（2）认为城管“暴力执法”一概属于个人行为而非职务