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浅述恶意欠薪犯罪化 　　[摘要]《刑法修正案（八）》将“恶意欠薪罪”吸纳。反观该次刑法修正案审议的全过程，“恶意欠薪”这一行为是否应犯罪化一直颇有争议，虽然现在已然尘埃落定，但其中的争议点仍旧值得我们去思考：一种行为具有社会危害性是否必须入刑？如何判断罪与非罪的分界点？通过对刑法谦抑的研究，笔者认为，社会危害性并非是犯罪化的充要条件，刑法谦抑性是把握罪与非罪的“度”，因而“恶意欠薪”犯罪化应有条件。本文中，笔者从罪之谦抑和刑之谦抑的角度，结合自己理解的谦抑理念，对“恶意欠薪”犯罪化的条件做出了简要分析，并简单评价了《修正案（八）》的合理与不妥之处。 　　[关键词]恶意欠薪；刑法谦抑；犯罪化 　　[中图分类号]D920.4 [文献标识码]A [文章编号]1671-5918（2016）13―0078-03 　　doi：10.3969/j.issn.1671-5918.2016.13.038 [本刊网址]http：∥ 　　刑法谦抑性的理念下，某一行为划入犯罪的条件不仅仅是具有严重的社会危害性，而且还不能忽略刑法的不可替代性、经济性和宽容性，只有这样才能体现刑法追求的价值目标――公正、效益、谦抑。而刑法谦抑则既是刑法的价值目标，也是价值目标实现的“指导思想”，它是把握刑法与其他法律和道德的“度”。 　　一、“恶意欠薪”入刑标准分析 　　有人认为，“恶意欠薪罪”的增设完全是多此一举，因为“欠薪”的现象主要是因为民事行政法律的不完善、执法不严造成的，应着眼于如何完善非刑法制裁方法而不应增设“恶意欠薪罪”，这样用刑法来弥补民事、行政制裁的不足，立法有陷于“钱穆制度陷阱”之嫌，并且如果危害结果影响重大刑法已有诈骗罪、侵占罪等罪名可以解决，新增罪名只能造成刑法的臃肿，有违刑法的谦抑性。刑法应当谦抑，但谦抑并不意味刑法规定的犯罪越少越好，使刑法适应社会需要才是谦抑精神的要求。“恶意欠薪”造成的后果不可谓不恶劣，严重危害了社会的安全和稳定，因此“恶意欠薪”入罪应无争议，而何种行为是“恶意”欠薪才是应该去思考的问题。倘若将一般欠薪行为纳入犯罪圈，则刑法有越权之嫌，是违反刑法的不可替代性、或日紧缩性的要求的。因此笔者认为，应当严格界定“恶意”的范围，避免将属于一般欠薪范围的行为纳入刑法。由于刑法具有断片性，即补充性、不完整性，其不可能“十全十美”，如果刑法将不属于自己能力所及的行为硬强迫纳入自己规制的范围，那么就如同人们不切实际的理想一样，不能实现刑法本来的目的，反而使社会丧失了活力，造成“无犯罪、无风险”的状态。所以对于恶意欠薪行为，刑法必须严格限制其囊括的范围。虽然一般欠薪行为也危害到了劳动者的经济权益，但它并没有严重危及到个人的生命安全和社会秩序，应将一般的欠薪行为剔除刑法的视野，在劳动法和民法的领域内就得以解决，无需启动刑法。 　　刑法的宽容性要求刑法体现人文关怀。其中“期待可能性”理论就是宽容性的具体体现。期待可能性理论是指如果行为当时不可能期待行为人不法行为不为违法行为而为适法行为，则不应对其加以非难。根据行为表现的不同欠薪是否具有犯罪性也不同，我们可以划分出一般欠薪行为和恶意欠薪行为。一般欠薪行为是指由于单位或个人资金短缺，不得已而不支付劳动者工资或无法定理由支付不足薪酬数额较小的行为。这种行为的主观恶性较小，一般是由于不可避免的资金问题而造成欠薪，应当认为具有期待可能性。可以在根据民事法律，按合同违约来处理，也可按照侵权来处理。 　　从刑法的经济性来看，将“恶意”的范围限制的过宽，就使刑法越权行使了民法、行政法的职能，造成了司法资源的重复使用；如果将“恶意”范围限制的于狭窄，又同样使部分犯罪分子逍遥法外，那么该罪设置的目的就未达成。所以“恶意欠薪”如何界定，是刑法介入的关键问题。 　　二、“恶意欠薪罪”之犯罪构成的分析 　　《刑法修正案（八）》规定，恶意欠薪被定义为“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的行为。”这一法条排除了一般性的欠薪行为，但同时将恶意欠薪的行为客观行为表现局限在两种：第一是以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者报酬，经政府有关部门责令支付仍不支付的行为。另一种是有能力支付而拒不支付劳动者报酬，经有关部门责令支付仍不支付的行为。笔者认为，这种界定一定程度上狭窄。随着现时犯罪形式的多样化，“恶意”的表现亦会层出不穷，如此一来许多犯罪人会用其他手段逃脱付薪，最终还要通过启动“侵占罪”、“欺诈罪”等其他的罪名来处以刑罚，那么“恶意欠薪罪”的法条就失去了意义，成为一纸空文。这无疑增加了认定犯罪行为的难度和成本，也造成了罪名的闲置，刑法的效益性就无从实现。因而应参照“侵占罪”的规定，定义为以“非法占有为目的，无正当理由拒不