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浅述我国法律移植 　　【摘要】法律移植是不同法律文化相互借鉴和吸收的过程，也是法律发展的一个有效途径。目前我国正在大力建设社会主义法治国家，移植其他国家和民族的法律对我国法律的发展意义重大，但是盲目的移植，致使大量的国家法变为“外来法”，也会影响法律移植的有效性。文章就当前我国法律移植存在的主要问题，以知识产权法的发展为例，进行简要探析并提出对策。 　　【关键词】法律移植；知识产权；可能性；必要性；现实障碍；对策 　　中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）01-060-03 　　一、法律移植的含义及形式 　　（一）法律移植的含义 　　“移植”一词，来源于生物学，意指将植株从甲处以活体继续存在为条件而迁至乙处；相对应地，法律移植即指一国（或地区）对其他国家（或地区）的法律经验进行借鉴和吸收——而这正是大部分论者对法律移植概念的基本界定。在我看来法律移植的重点就是移植法律制度背后的精神和理念，因为法律精神才是法律制度的核心。法律移植是一个过程，是两种不同文化相互交流、冲突、融合的过程。当前我国移植西方先进发达国家的法律就是吸收西方先进发达国家的法律文化，发展我国法律文化的一个过程，“即用西方法中权利本位、法律至上、程序优先、司法独立、契约自由、经济民主等精神取代那些在自然经济或计划经济下形成的法律观念和标准，确立全新的符合现代法精神的法律文化体系”。 　　（二）法律移植的形式 　　法律移植有主动移植与被动移植两种形式。主动移植是指接受国自愿、积极移植其他国家或地区法律的行为，其动机主要来自接受国内部法律发展的需要。中世纪欧洲法律的和平进化，主要是由于罗马法的传播，也是法律的主动移植。罗马法的复兴，主要表现为欧洲大陆各国先后兴起的研究罗马法的热潮和15世纪至16世纪欧洲各国普遍采用罗马法的运动。被动移植是指接受国不是自愿的、消极被动的移植其他国家或地区法律的行为，其动机主要来自外在的压力。亚洲国家在近代成为西方文明的接受国，包括接受其法律规则，即是法律移植的被动移植。主动移植比被动移植的要求高，它要求移植方和被移植方在资源条件和历史环境方面具有相似性，也是一种较好的法律移植方式。 　　二、我国知识产权法的历史沿革 　　清朝末年，西方列强开始对中国进行侵略。封建帝制在西方列强的打击下摇摇欲坠之时，中国自给自足的小农经济也遭受着毁灭性的打击，中国被卷入世界经济之中。在那个时代，中国不得不采用法律形式去为那些对中国人毫无价值的外国产品提供保护。1903年的中美条约中就规定了中国对美国批准的专利人的专利的保护水平不得低于对中国人自己专利的保护水平。同年，中国为了履行条约中的义务，在西方国家的直接参与下对商标法进行立法。1928年国民政府颁布了中国第一部版权法。之所以颁布这部法律是为了使西方列强明白他们在中国的治外法权已毫无理由。由此可见，在新中国成立之前，中国知识产权法的立法都在围绕着一个核心——西方列强而被动的移植着对当时中国人毫无意义的法律。80年代，中国在邓小平的带领下实行对外开放的政策，为了应对外来的经济和政治压力，中国再次掀起保护知识产权的高潮，开始法律重建工作。1984年以来，我国几乎每年都受到美国根据301条款亮出的“黄牌警告”。美国人依旧扮演者蛮横霸道的角色，只不过手里掌握的不再是当年的“鸦片”和“治外法权”，而是换上了“经济制裁”和“最惠国待遇”；中国仍旧饱受欺凌，除了偶尔几声的不满之外，基本上是悉听君旨，令人不免为之气结。我国不得不牺牲知识产权法应有的独立的品格来满足西方国家的要求。显而易见，我国知识产权法的发展一直在西方国家的压迫下被动的向前推行着，为了适应西方发达国家的要求，我们不得不提高知识产权保护的标准，而忽略了中国的国情和国人的态度，造成了目前中国立法和司法，理论和实践的脱节，以使法律条款的运作收效甚微。针对这一情况，我们应当反思：我们是否应该继续移植知识产权法，我们应该采用何种方式进行移植，我们所移植的法律如何更好的为我国所用？当一国的国内法变成“外来法”的时候，这就预示着法治危机已经到了比较严重的程度，而知识产权法正在为我们的法治发展敲响了警钟。 　　三、当前我国移植知识产权法的必要性与可能性 　　（一）我国移植知识产权法的必要性 　　随着经济全球化进程的不断加速，全球化已经充满了我们的视野，弥漫于我们的生活。经济基础对上层建筑有者决定作用，经济的全球化对文化的国际化也有着决定性的作用。而法律移植正是文化全球化的一个方式。自改革开放以来，我们不断的发展经济完善法制，正是为了赶上全球化这个潮流，不至于被淘汰。而知识产权正是与经济联系最为密切的一部分，也是我国最为薄弱的一部分，从我国当前的国情及历史发展的必然趋势来看，我国应当对国外先进的能够为我