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贪污罪若干问题浅述 　　作者简介:严卫东,上海市浦东新区检察院。?? 　　 　　 作为实践中常见的一种犯罪,贪污罪历来是学界和社会所关注的热点,在深入开展反腐败斗争的时代背景下,本文拟对在实践中贪污罪认定上遇到的一些基本问题予以研究探讨。?? 　　 　　一、 主体认定问题?? 　　 　　依照《刑法》第九十三条的规定,贪污罪的主体包括:国家工作人员;在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员,国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,其他依照法律从事公务的人员;受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。实践中,对于国家机关工作人员作为贪污罪的主体争议最大的是有关党或者政协的机关是否属于国家机关,其工作人员是否国家机关工作人员。主要有两种观点,否定说认为,根据宪法的规定,党派机关不属于国家机关,因此,只能认定其工作人员属于国家工作人员中的准国家工作人员,而不属于国家机关工作人员。肯定说认为,在我国,中国共产党是执政党,政协是参政议政的重要形式,中国共产党的各级机关和政协的各级机关均具有国家机关的性质,并且上述人员均填写过组织人事部门的干部履历表,因此,其工作人员属于国家机关工作人员[1]。肯定说有一定道理,但也存在不足。对于这些机关是否国家机关,其工作人员是否属于国家机关工作人员,应实事求是地分析。在我国,中国共产党是执政党,政协处于参政议政地位,其所从事的活动应当视为具有公共事务的管理性质,其机关中的工作人员可以认为是国家机关工作人员,但应作必要限制:构成国家机关工作人员的党务人员和政协人员是指对党和政协的事务进行整体性、全面性管理的工作人员,而非所有党组织的成员或者所有党员、政协委员。国家机关工作人员构成贪污罪主体中争议较大的另一个问题是,权力机关的工作人员是否包括各级人民代表大会代表。我们认为,各级人大代表并不直接行使国家权力,其行为并不是公务行为。人民代表大会虽然是权力机关,但是其组成人员即个别的人大代表并非国家机关工作人员,完全可以将其作为“其他依法从事公务的人员”即准国家机关工作人员。?? 　　 　　二、 犯罪对象问题?? 　　 　　从我国刑法规定来看,现行贪污罪采用的是以基本条款为主,附属条款为辅的立法模式。基本条款是第三百八十二条第一款,规定了普通贪污罪的犯罪对象为“公共财物”,附属条款是第三百八十二条第二款、第三百九十四条、第一百八十三条第二款和第二百七十一条第二款,规定了特殊贪污罪的犯罪对象为“国有财物、应交公的礼物、保险金、单位财物。”可见,从法律条文来看,贪污罪的犯罪对象包括“公共财物、国有财物、应交公的礼物、保险金、单位财物。”然而理论和实践中对“公共财物”的理解缺乏统一标准,认定当中存在严重分歧。基于多方面考虑,笔者认为普通贪污罪的犯罪对象亟待调整。?? 　　从基本条款与附属条款之间的关系看基本条款与附属条款在犯罪对象上,应该是普通与特殊的关系。特殊应当是在符合普通的条件下允许有部分个性,而不能在属性上突破普通。“国有财物”属于公共财物。“应交公的礼物”,理解为公共财物没有问题,因为国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受的礼物,即使从来源来说可能包括私有企业或者个人的财物,但既然按照国家规定应当交公,在国家工作人员接受之后,这些财物就均具有公共财物的性质。然而《刑法》第一百八十三条第二款和二百七十一条第二款规定的“保险金”、“单位财物”未必就是公共财物或者全部是公共财物。第一百八十三条第二款规定“国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”第二百七十一条第二款规定“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”显然,在国有公司(包括国有保险公司)、企业或者其他国有单位委派到非国有公司(包括非国有保险公司)、企业以及其他单位从事公务的人员,利用职务上的便利侵占本单位财物的情况下,被行为人侵占的财物是包括公共财物和非公共财物在内的,即这种情况下,行为人侵占的可以是私有财物。可见,附属条款已突破了基本条款的规定,与基本条款存在一定的冲突,因此基本条款亟待调整。?? 　　 　　三、 共同犯罪问题?? 　　 　　贪污罪的主体是特殊主体,但在共同贪污犯罪中,其主体虽然必须包括特殊主体在内,但并不要求共同犯罪 　　的行为人都是特殊主体。贪污罪的共同犯罪包括主体类型相同的共同贪污与混合主体的共同贪污[2]。刑法第三百八十二条第二款规定:“与前两款