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预售商品房资金监管主体剖析 　　摘要：目前无论是在学术界或是实践中关于“预售商品房资金由谁来监管”问题的探讨都存在很大的片面性。本文构建了由政府房管部门、工程监理机构和银行三方共同组成的监管主体，使其相互间在功能弥补与资金监管权“控――用”模式的制衡中达到资金监管目的。 　　关键词：商品房预售 资金监管 工程监理机构 强制监管 　　 　　一、预售商品房资金监管主体资格分析 　　 　　预售商品房资金监管主体必须满足三点条件：一、要有中立的、公正的监管身份，以客观的、公正的标准参与监管。二、具有对工程进展所需要的专业评估知识。预售房资金的使用与建设工程的进展紧密联系，具有很强的专业性，这就要求资金监管主体必须准确把握工程的进度，按工程进度调动预售资金拨付，同时又防止开发商违规挪用和抽逃资金，从而保证开发商将资金如实地运用到工程建设中去。三、预售房资金监管主体应是民事主体，具有民事行为能力和独立承担监管不力的民事法律责任的能力。 　　 　　二、目前几种预售房资金监管主体分析 　　 　　笔者对目前我国学术界中主张的几种常见监管主体的利弊进行了分析： 　　1、政府房管部门作为监管主体 　　政府房管部门掌握监管权有可能产生滥用权力和“权力寻租”问题，并且有职权就有责任，一旦政府房管部门对资金使用造成损害，势必要承担行政赔偿责任，在我国获得行政赔偿责任的难度相当大，不利于保护买房者的合法权益。在市场经济条件下，政府房管部门过多地参与微观经济活动有悖于当前市场经济发展要求。除此之外，政府房管部门在对监管所需专业技术上的要求也和自身职能并不符合。 　　2、银行作为监督主体 　　银行在资金监管上也存在自身固有的缺陷。首先，从对按工程进度拨付资金上来看，银行不是工程专家，不具有评估工程进展所需专业技术的要求。它要弥补此弱点，就必须依靠其它机构的专业支持。银行另行委托专业机构对工程进展情况进行监督评估，就要对聘请专业人员支付费用，会导致监管成本的增加。其次，银行是企业法人，关注自身的利润和贷款的收回问题，房地产开发商大多都与银行有着各种业务关系，是银行的客户，让银行对开发商的资金用途逐笔进行监督，不能不让人对银行的中立性与公证性产生怀疑。 　　3、公正机构作为监管主体 　　也有一些观点赞成让公正机构作为监管主体，因为公正机构在对预售房款监管行为上是一种民事行为 。公正机构自身具有一定优势：它既有民事主体身份，又有国家公信力；公证机构不仅建立了较为完备的公证赔偿基金制度，还建立了完善的公证责任保险制度。但是公正机构作为监管主体时也会出现一些问题。 就考察来看，它的监理作用较多的集中在法律咨询服务、居中参与开发商在项目业运作过程中与第三方的谈判事务。由于专业技术的限制，对工程本身的施工进展情况并不能直接监督 ，它也具有像政府和银行所面临的一样的困境，它的专业性体现在对公证相关的业务上而不在其他。 　　 　　三、构建符合我国国情的预售商品房资金监管主体 　　 　　在以上论述中可以发现，单一的机构很难能同时具备预售房资金监管的三个条件要求。笔者根据目前我国一些地方的实践结果，通过对设计成本考虑后，得出由政府房管部门、工程监理机构、银行三方组合的预售房资金监督管理小组为最优选择。具体思路如下： 　　工程监理机构是应当作为资金监管主体之一的。首先，工程监理机构在业务上是工程建设的专家，能对工程建设出进展情况进行精确的评估，为项目建设资金需要提供依据。其次，工程监理机构“对工程项目实施的监督的依据是建设单位的授权，以社会中介组织作为公证方身份进行监督，工程监督单位与建设单位和工程承包单位之间是平等的民事主体之间的关系。” 再次，工程监理机构和开发商之间并不是绝对像合同法所说的“委托人有指示时，应尽可能地遵守委托人的指示处理事务” 的纯粹“指示――服从”关系，工程监理机构有相当的独立地位。 　　政府房管部门单独作为监督主体可以凭借其权威具有较强协调组织作用，政府房管部门在资金监管中完全可以充分发挥其公权力的权威性。政府房管部门的权威应当体现在资金监管程序之上，负责把好程序关。政府房管部门在监管小组内部担负召集人和协调人角色，严格监督执行三方签署的协议书中约定的对资金使用的条件和程序。政府主管部门对于监管机构不符合协议约定程序开出的工程证明文件有权否决，责令其重新提供开证明文件；对于符合程序的工程证明文件，就应该确认签字予以放行。如果开发商对房管部门对程序的否决持有不同意见，可以要求资金监管管理小组复议，并按资金监督管理小组共同做出的复议结果施行。 　　银行利用其专业领域优势做好资金接受和保有工作，避免资金的违规使用。银行开立预售房款指定专用账户，并负责对存入银行指定账户的预售房资金加以严格控制，任何人不得以任何借口挪用