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归入权行使与派生诉讼适用 　　摘 要：归入权为公司的法定权利，即根据公司法的规定，公司成员违反对公司的忠实义务时，公司可以将其行为所得收归公司所有。论文从国企改制的案例着手，对归入权的性质、法理基础以及归入权与派生诉讼的关系作了探析，认为公司负责人挪用、侵占公司资金收购的国有股权应为归入权的客体，公司法上的派生诉讼制度虽然是主要针对损害赔偿规定的，但对归入权诉讼也可以适用。 　　关键词：归入权；介入权；派生诉讼 　　中图分类号：D922.291.91 　　文献标识码：A 　　文章编号：1000-2154(2007)09-0069-05 　　 　　一、问题的提出 　　 　　某市五金公司原为国有商业企业，于1998年和2000年进行了两次改制。第一次为公司化改造，改制后企业组建为有限责任公司，注册资本275万，国有股93万多，占34%；职工个人股181万多，占66%。2000年底进行的第二次改制为国有股退出。该次改制方案规定，由企业领导集团收购国有股后持大股，转让价50万，分5年付清。但是，董事长金某等公司负责人通过侵占、挪用公司营业款的方式支付了股款。之后，于2003年4月22日，办理了股权过户手续。2004年10月，金某因贪污五金公司改制前的资金，挪用、侵占公司资金和偷税等犯罪被法院判处有期徒刑12年。同年的6月，另外两名负责人张某、程某因犯挪用、侵占公司资金罪分别被法院判处有期徒刑2年6个月；另一名负责人肖某因犯挪用公司资金罪被法院判处拘役6个月。在司法机关侦查期间，四人清退了以上的挪用、侵占公司的资金。在案件审理中，对于挪用公款收购国有股权的效力，以及如何处置涉案股权，存在三种不同的意见。 　　一种意见认为，挪用公款收购公司的国有股权并不影响股权取得的效力。其理由是：负责人依改制政策为有权购买，其用“公款”收购股权如同偷钱买彩票，不应影响出让合同的效力。并且，商行为具有独立性和无因性。公法关系有别于私法关系。挪用公款犯罪，不等于股权取得无效。是否取得股权应依公司章程和工商登记为据，出资来源可不予考虑，只要股款补足退还即行。行为人自己也辩称，虽然挪用、侵占公司资金的行为是违法的，但我购买股权的行为是合法的。并且自己因挪用、侵占已被追究刑事责任，不能一事二罚。 　　另一种意见认为，追究刑事责任，是在彻底否定私法关系的基础上作出的。并且，私权关系的效力，应以不违反公共秩序为前提。公司负责人因挪用公司资金收购国有股权已被追究刑事责任，即意味着相关关系无效。并且，商行为的独立性和无因性，主要在于对第三人利益的保护。商行为的独立性和无因性并不排斥在直接当事人之间可以依基础关系和原因关系进行抗辩。另外，企业改制不同于简单的买卖关系。企业改制，由管理层操办。公司负责人挪用公款的直接目的就是取得对股权的占有，或者说挪用是手段，占有是目的。因故，其行为应认定为侵占国有资产，国有股管理人有权提起转让无效的诉讼。 　　第三种意见认为，资金来源违法并不影响支付行为的效力。如果不考虑公司法的其他规定，该股权转让行为在合同法上是有效的。但是，合同法上的有效性，并不等于在公司法上的有效性。单纯依据合同法，四被告受让的国有股股权应得到支持，股东身份应得到确认。但是，由于被告四人是公司的董事、监事、经理，他们理应在遵守合同法的基础上遵守公司法对这些人员行为的专门规定。1999年《公司法》第59条规定，董事、监事、经理不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。该法第60条规定，董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人。在本案中，被告等四人挪用公司资金支付国有股收购款的事实相当明确，这些行为当然构成了对1999年《公司法》第59条、第60条的违反。 　　笔者赞同第三种意见。根据当时的改制政策，公司负责人有权收购国有股权。但是由于其收购股权系挪用公司资金，其收购行为应依《公司法》有关“挪用公司资金”“其所得的收入归公司所有”的规定进行处理。但是，由于本案的具体情况，例如，挪用所得为股权、挪用与侵占混同、高管人员犯罪入狱、公司机关全面瘫痪等，其具体操作，涉及到这样一些问题值得研究：(1)归入权的范围，即公司可否对涉案股权主张归入权；(2)对涉案股权主张归入权是否违反公司收购自有股份的限制；(3)归入权与派生诉讼的关系，即在公司机关全面瘫痪的情况下，股东可否以归入权为由提起派生诉讼；(4)已作为派生诉讼被告的法定代表人能否继续作为公司代表在诉讼中出现。为便于讨论，有必要先从有关归入权的法律规定谈起。 　　 　　二、现行立法有关归入权的规定(注：由于2005年修订的公司法对挪用的规定与修改前的《公司法》的规定基本相同，而本案的审理又发生在《公司法》修订之后，为便于讨论，若没有特殊说明，以下引用和讨论的法条均为20