法的初级渊源3a资源与动因的路径分析.pdfVIP

导论 该书框架体系的三大要素之一。 （二）法的渊源含义的众说纷纭 凯尔森开宗明义地说，法的渊源是一个比喻性的而且极端模糊的概念，甚至 ① 使这一概念毫无意义。 庞德在《法理学》第三卷专论法的渊源和法的形式那一章， 开头便说，很长的时间里人们使用“法的渊源”这个术语时，呈混乱的局面。人 们在多种意义上使用这个术语，或是以这个术语表达多种不同的意思。博登海默 同样认为法律渊源这一术语尚未在英美法理学中获得一致的含义。 庞德认为法律渊源包括五种含义：在一般的著作中，至少在五种意义上使用 这个词。第一种，它通常意指从分析法学的立场上称之为法律源泉的东西（比如 常说国王是正义的源泉），也就是法律规范之权威的现实来源，换句话说，即国家。 奥斯丁就是在这个意义上使用它的。第二种，它通常意味着权威的文献，构成一 个法律体系之传统因素的理论和学说的发展基础。在民法法系里术语“Fontes iuris ” 就是在这个意义上使用的，德国法学家使用“Rechtsquellen ”；对大陆法学家来说 这个词意源于罗马法，对我们来说它们是权威的案例汇编。第三种，格雷（Gray ） 用“渊源”（source ）表示原始资料，正如事实上的那样，包括成文的和习惯的， 法官从中发展出判决案例的依据。第四种，这个术语通常意味着是一种制定规范 的机构，从这个机构里形成的规则、原则和概念，并通过立法机关或者司法判决 赋予一种权威性。第五种，这个术语通常意味着相关著作，在这些著作里，我们 ②简言之，庞德所谓法律渊源五 可以发现法律规则以及表达这种法律规则的形式。 种通常意义就是：第一种，法律权威的现实来源，即国家；第二种，权威的法律 学说；第三种，承载法律的原始资料；第四种，制定法律的机构；第五种，表述 法律的著作，法律是通过声明表述出来的。 英国法学家戴维·M·沃克(Pavid M. Walker)在其撰写的《牛津法律大辞典》 中，将法律渊源归纳为五种涵义：首先是指法的历史渊源，即引起特定法律原则 和规则产生的过去的行为和事件；第二是指影响了法律、促进过立法和推动过法 律改革的理论原则和哲学原则；第三是指法律的形式渊源；第四是指法律的文件 渊源，即含有对法律规则权威性解释的文件，人们可以在其中找到对法律的权威 ① [奥]凯尔森著：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社 1996 年版，第 149 页。 ② [美]罗斯科·庞德著：《法理学》（第三卷），廖德宇译，法律出版社2007 年版，第 285 页。 IV 导论 性解释；第五是指法律的文献渊源，即法律文献和内容为有关各种问题的法律资 料的书籍，这里法律并没有被权威性地解释。① 凯尔森的论述是：法律的“渊源”是一个比喻性并且极端模糊不明的说法。 它被用来不仅指上面提到的创造法律的方法，即习惯和立法（立法一词是最广义 上理解，也包括了通过司法的和行政的行为以及法律行为创造法律），而且也被用 来说明法律效力的理由以及尤其是最终理由。因而基础规范是法律的“渊源”。但 是，在广义上说，每一个法律规范就是它所调整其创造的那另一个规范的“渊源”， 前一个规范决定着待创造的那个规范的创造程序与内容。在这个意义上讲，任何 “高级”法律规范就是“低级”法律规范的“渊源”。这样，宪法就是在宪法基 础上所创造法律的“渊源”，法律是以它为基础所创造的司法判决的“渊源”，司 法判决则是它为当事人所设定的义务的“渊源”，等等。因而，法律的“渊源”并 不像这一词语所可能示意那样，是一个不同于并且总是独立于法律之外存在的本 体；法律的“渊源”始终是法律本身；“高级”法律规范与“低级”法律的关系， 或者就是由（高级）规范决定（低级）创造方法，而这意思就是法律的特定内容。 ② 在这里，凯尔森首先说法律渊源是一个比喻性的而且极端模糊的概念，甚至 使这一概念毫无意义。其次他说法律渊源在法律本身。高级规范是低级规范的渊 源，而法律又是以它为基础所创造的司法判决的“渊源”，司法判决则是它为当事 人所设定的义务的“渊源”。法律渊源必须在法律内部，具有拘束力。再次，他指 出法律渊源也可以指所有那些实际上影响创造法律机关的非