欺骗客户进行非法对赌外汇交易并抽取佣金行为定性.docVIP

欺骗客户进行非法对赌外汇交易并抽取佣金行为定性 　　 　　[基本案情] 　　2007年2月，被告人符某某、岳某某经商量决定筹 　　建一家公司从事非法外汇保证金交易牟利。同年3月 　　27日，符某某提供开办费用并出资租赁泰达商务大厦 　　27D房，找中介公司在海南省工商局注册成立海南中 　　盈投资管理有限公司(以下简称中盈公司)，注册资金 　　为人民币200万元，股东为“蔡海”(符某某找人伪造该 　　身份证)、岳某某，各占50％股份，法定代表人为“蔡 　　海”，公司经营范围为投资咨询、投资管理中介服务等。 　　公司由符某某负责资金管理，岳某某负责外汇交易技 　　术管理。公司成立后，符某某出资购买了电脑、空调、办 　　公桌椅等办公设备。硬件准备就绪后，符某某、岳某某 　　决定以私购外汇保证金交易软件作为交易平台，收取 　　客户的交易保证金后，不将资金汇给境外交易商，由公 　　司与客户“对赌”，利用客户交易知识、心态方面的缺 　　陷，以及收取佣金(每手50美元)和点差(即买入价与 　　沽盘价之差，每手约50美元)方式，赚取客户保证金。 　　具体流程为：符、岳设立公司并制作了大量的培训 　　和宣传资料，谎称交易系通过正规交易平台，公司只收 　　取交易佣金一中盈公司通过虚假宣传和采取发放底薪 　　和返佣方式招募经纪人，发展了客户。双方签订《客户 　　协议》约定客户通过在ODL公司开户，ODL公司提供 　　交易平台，该内容为虚假，实际为符某某或岳某某在租 　　赁的“交易平台”进行后台操作，将取得账户和密码提 　　供给客户，谎称是由ODL公司提供的账户和密码一客 　　户的交易实际没有进入市场，只是进入公司交易平台， 　　客户如果盈利就不是从市场上获得，而是需要公司自 　　掏腰包填补，相反如果客户亏损，实际款项也不是亏损 　　到市场中，而是进入公司腰包一中盈公司收取的保证 　　金均由符某某实际控制，并未按宣传和协议约定交 　　ODL公司―，符某某将大部分款项用于公司开支、退还 　　保证金、发放工资及佣金-2007年7月底，除用一辆猎 　　豹车抵押工资外，中盈公司无法退还保证金，符某某、 　　岳某某无法找到，被害人报案， 　　[审判结果] 　　海口市人民检察院于2009年6月23日对被告人 　　符某某、岳某某以合同诈骗罪提起公诉，被告人符某 　　某、岳某某及其辩护人辩称：符某某、岳某某的行为不 　　构成诈骗罪。海南省海口市中级人民法院于2009年 　　12月21日一审以合同诈骗罪，判处被告人符某某有期 　　徒刑12年，剥夺政治权利3年，并处罚金人民币2万 　　元。被告人岳某某有期徒刑10年，并处罚金人民币 　　万元。被告人不服提出上诉，海南省高级人民法院二审 　　裁定驳回上诉，维持原判。 　　[争议焦点] 　　本案的争议点在于被告人符某某、岳某某的行为 　　 　　构成合同诈骗罪，还是构成非法经营罪。 　　[裁判理由之法理评析] 　　第一，从本质上看，被告人符某某、岳某某的行为 　　不是非法经营行为。非法经营在本质上仍然是一种经 　　营行为，行为人所谋取的是通过经营法律法规特许经 　　营的商品或提供服务，获得经营收入和成本的差额(即 　　利润)。但本案中，二犯罪嫌疑人的行为实际上是欺骗 　　了客户，根本没有提供真实交易服务，他们所取得的直 　　接就是客户的保证金本身，因此这根本不是一个经营 　　行为，不能认定为非法经营罪。 　　第二，被告人符某某、岳某某主观上具有非法占有 　　的故意，客观上实施了在签订或履行合同的过程中，隐 　　瞒真相骗取对方当事人财物的行为。 　　1.在客观方面，二犯罪嫌疑人谎称交易系通过正 　　规交易平台，由ODL公司提供的账户和密码，资金交 　　ODL公司，公司只收取交易佣金。但实际上，客户的交 　　易并没有进入市场，只是进人公司自己交易平台，“亏 　　损”实际全部归公司所有，资金均由符某某实际控制。 　　即犯罪嫌疑人隐瞒了实为对赌的事实真相，也根本没 　　有履行合同的行为，可以认定行为人实施了在签订或 　　履行合同的过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当 　　事人财物的行为。 　　2.按刑法通说，非法占有是指永久性地非法掌握、 　　控制他人财物的意图，在司法实践中的具体判断需紧 　　密结合案情，坚持主客观一致原则，主要从是否有实际 　　履行能力、是否有积极履约行为、标的物处置情况、事 　　后表现等方面进行综合分析判断。本案中，正确区分非 　　法对赌交易与诈骗犯罪在主观方面的差异，是准确认 　　定二犯罪嫌疑人主观故意的关键。对赌交易是指客户 　　的交易实际没有进入市场