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·日本医疗水准说评析· 日本医疗水准说评析 周江洪 [摘 要] 在学说和判例的互动下，日本的医疗水准说经历了一个从医学水准到绝对性 的医疗水准、再到相对化的医疗水准的演变过程。以医疗水准为基准判断医方的行为，不 仅可以为司法判断提供规范性的判断基准，而且也为医方从事医疗行为提供了必要的行动 规范。若我国采纳适用医疗水准说，至少应该注意医疗水准的相对化趋势、医疗水准与习 惯之间的关系、医疗水准与医疗技术鉴定之间的关系。 [关键词] 医学水准 医疗水准 相对性 [作 者] 周江洪，日本神户大学法学博士，浙江大学光华法学院讲师。 长期以来，医疗责任的认定一直是民法学界讨论的焦点，而近年来，在医疗责任的相关讨论 中，医疗水准说也逐渐引入我国。一般来说，医疗服务合同的给付义务属于手段债务，对其不完 〔１〕 全履行，无法从结果上判断，而只能从过程上加以判断。 而对于医疗服务过程的判断、特别 〔２〕 是在注意义务及其过错的认定方面，医疗水准说受到学者们的青睐。 甚至有学者认为，医疗 水准说的产生是医疗过错理论发展史上的一次革命，它使医疗过错问题真正在法学上形成了自己 的理论。〔３〕 然而，虽然我国的医疗水准说源于日本，但对这一学说的形成及其最新进展尚缺乏具体的分 析。因此，为正本清源，还原医疗水准说的本来面目，本文试图对日本的医疗水准说的理论形成 及其司法实践作一评析。 一、日本医疗水准说的学说史 在日本，无论是采取侵权责任构造还是债务不履行责任构造，医疗水准说都已成为判断医生 及医院的注意义务及其过错的基准。依阶段划分，医疗水准说的演进历程大致可以分为早期的“普 〔１〕韩世远：《医疗服务合同的不完全履行及其救济》，《法学研究》2005年第6期，第89页。 〔２〕龚赛红著：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社2001年版，第181页；柳经纬、李茂年著：《医患关系法论》， 中信出版社2002年版，第167页；关淑芳：《论医疗过错的认定》，《清华大学学报（哲学社会科学版）》2002年第5 期；谢雄伟、张敏：《医疗水准与医疗事故罪中的注意义务研究——以日本相关判解为例》，《武汉理工大学学报（社 会科学版）》2005年第6期；夏芸著：《医疗事故赔偿法——来自日本法的启示》，法律出版社2007年版，第105页等 等。其中，夏芸教授将其表述为 “医疗水平”。 〔３〕龚赛红著：《医疗损害赔偿立法研究》，第181页。 ·4 7 · 中国政法大学学报 2008年第5期（总第7期） 及说”阶段、作为通说的“相对说”阶段、对相对说提出质疑的现阶段三个阶段。 （一）“普及说”阶段 早期关于医疗水准的代表性学说主要有松仓说、飨庭说、远藤说等。 松仓说认为，所谓的医学水准，可以分为作为学问的医学水准和作为实践的医疗水准。前者 乃是学界的水准或者说是研究的水准；后者乃是以前述水准的智识为前提，结合医疗实际经 进一步研究逐渐一般化、普遍化而固定下来的技术水准或经验水准。要称得上已达成医疗水准，松 仓教授认为，至少应已达以下状态，即所在地域的大多数专科医生已大致将该疗法用于临床实际 且达成该医疗水准的器械、设备等也已相应地普及。与此同时，松仓教授也认为，医疗水准也应 考虑到地域差别、专业差别、大型医院、大学医院与一般诊所的区别、平常治疗和紧急治疗等诊 疗条件的差别等。〔４〕 飨庭说更加注重医疗水准的形成过程。该学说认为，医疗知识的普及会因“医生碰上病例的 机会、指导者的培养、医疗机关的经济条件、按年度预算所配置的人力资源和物质设备的充实、医 疗机关的性质、该医疗机关所处的地理、社会条件的差异”等而导致其在具体医疗实践的渗透、普 及程度等方面的差异。与此同时，经此渗透形成的诊断、治疗标准，此后又再次被批判、验证，甚 至被最终否定的情形也