股东代表诉讼及其本土化的理性思考-民商法学专业论文.docxVIP

目 录 引 言 1 第一部分 股东代表诉讼的概述 2 一 股东代表诉讼的概念 2 二 股东代表诉讼的产生 2 （一）资本多数决原则的反思 2 （二）股东代表诉讼的确立 4 （三）各国关于股东代表诉讼的立法规定 5 三 股东代表诉讼的特征 7 四 股东代表诉讼与股东其他诉讼的区别 8 五 股东代表诉讼的法律意义 11 第二部分 股东代表诉讼的基本程序问题 13 一 诉讼当事人地位及资格 13 （一） 股东代表诉讼原告资格 13 （二） 股东代表诉讼被告资格 15 （三） 公司在股东代表诉讼中的法律地位 15 （四） 其他股东的法律地位 16 二 股东代表诉讼的提起 17 （一） 诉讼前置程序 17 （二） 诉讼费用的担保 18 （三） 诉讼赔偿利益的归属 19 三 股东代表诉讼的司法审查及判决 20 （一） 对诉讼中止、和解、撤回的审查 20 （二） 诉讼驳回制度 20 （三） 股东代表诉讼的既判力 21 四 股东代表诉讼判决对原告股东的影响 21 （一） 胜诉原告股东的权利 21 （二） 原告股东败诉时的法律责任 23 第三部分 股东代表诉讼面临的制度困境及我国公司法的理性选择 .. 25 一 股东代表诉讼面临的制度困境与思考 25 （一） 制度困境 25 （二） 我国引入股东代表诉讼的理性思考 28 二 我国现行公司法中的股东代表诉讼制度 30 （一） 股东代表诉讼制度的规定 30 （二） 股东代表诉讼制度及规定的不足 32 三 我国公司法股东代表诉讼理性选择的几点建议 33 （一） 股东代表诉讼的对象和范围 33 （二） 公司的诉讼地位 34 （三） 股东代表诉讼案件管辖权的确立 35 （四） 股东代表诉讼证明责任分配 36 （五） 股东担保诉讼费用 36 （六） 关于被告能否提起反诉 37 （七） 构建对股东代表诉讼制度的适度激励机制 37 结 语 38 参考文献 39 PAGE PAGE 1 引 言 公司利益是股东、债权人、职工和其他利害相关人利益得以实现的根 本保障。因此，在公司财产权益受到侵害时，公司治理机构应当及时行使 公司诉权，通过司法救济的途径恢复公司的财产利益损失。但在某些情形 下，公司治理机构的组成人员(如大股东、董事和总经理)自身就是侵害公 司利益的行为人，或者虽不是公司利益的侵权行为人，但与侵权人朋比为 奸、官官相护(如监事会成员)，这就势必造成公司诉权行使之不能或者懈 怠。在现代公司所有与经营互相分离的历史形势下，董事会及其他公司经 营者的经营权限日益膨胀，倘若不及时强化股东对于经营管理人员的监督 和制衡，则股东权的保护难免流于形式。为周全地保护公司利益免受各种 不正当行为的侵害，依法赋予股东代表诉讼提起权势在必行。发端于英美 衡平法的派生诉讼（Shareholders’Derivative Action），又称为股东代 表诉讼（Shareholders’Representative Action）或第二级诉讼（Secondary Action）就是当公司怠于或拒绝向公司利益的侵害人提起诉讼、追究赔偿 责任时，股东可基于其股份所有人的地位，为了公司利益，代表公司提起 诉讼，其被视为股东保护的最后屏障，在英美已成为中、小股东维权的常 规的公司法律制度，而一些大陆法国家也纷纷效仿。我国公司法由于先天 不足，存在许多缺失和疏漏：公司内部治理机制畸形；而在外部矫正机制 方面，盲目相信行政权力的运用、忽视股东的私力救济。面对公司“内部 人”控制现象日益严重、公司内部治理机制停滞、失效的现状，许多专家 学者开出了“引入股东代表诉讼、完善股东诉讼机制”的药方，以期为公 司中受侵害的利益主体提供救济渠道、回复公司的利益平衡。2005 年 10 月 27 日颁布的修订后的新《公司法》采纳了各界意见，在第 152 条规定了股 东代表诉讼制度。诚然，如国外的经验显示：相较于行政机关的监管，股 东的私人诉讼更有效率——私人诉讼增加了过错者的风险，可以起到一定 的威慑作用。同时，民事责任的同质救济性和对受害人的恢复补偿功能， 更能增加投资者的信心，是保护股东权利不可或缺的机制。但股东诉讼机 制，特别是股东代表诉讼是地道的“舶来品”，将其引入我国公司法，是否 会像某些移植制度一样南橘北枳？仅凭新《公司法》第 152 条的规定和有 限的司法解释，股东代表诉讼制度的实际运作效果将如何？对此，我们有 必要作一个全面、理性的分析和认识，从而在尽可能大的程度上保障该制 度引入的成功。 第一部分 股东代表诉讼概述 一、 股东代表诉讼的概念 发端于英美衡平法的派生诉讼（Shareholders’Derivative Action）， 又称为股东代表诉讼（