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论司法过程中法律不确定性补救途径 　　摘 要：以美国著名法学家弗兰克、卢埃林为代表的现实主义法学派，指出法律不是逻辑，而是经验以及法律不确定的法律思想，法官自由裁量权的正确行使与否便是无法回避的现实困惑。如何规范法官在司法运行过程中可能存在的肆意判决行为，降低法律不确定性程度所增加的社会风险和成本，进行了审慎的追问和恰适的回应，以期推动我国的司法改革，获得判决的正当性、合法性、理性化。 　　关健词：现实主义法学 补救 法律的不确定性 　　中图分类号:D90 文献标识码:A 　　文章编号:1004-4914(2009)06-061-02 　　 　　一、引言 　　 　　法律的明确性、稳定性、可预测性、肯定性是我们实现法治社会，构建文明政治制度的最终目的和终极关怀，也是权利保障的必然要求，确定性的法律蕴藏的巨大社会价值可以概括表现在以下两个方面：一方面，法律的确定性满足了人们对正义和公平的需求，确定性的法律可以为人们实施法律行为提供一套客观的标准，保证法律制度的适用一致性、统一性、连贯性、连续性、树立法律的权威与尊严，使相同案件得到相同处理，最大限度的排除非理性因素的影响，实现社会的依法治理；另一方面，法律的确定性可以实现社会秩序井然有序和社会和谐，没有社会秩序的和谐，任何社会都无法生存和发展。但是，在法律运行的过程中，法的不确定性是现代法治社会必须面对的问题之一，也是法律学界在认识和解决法治走向及未来的不可回避的现实。承认法律的不确定性，的确可以消除在对法律认识的误区，对中国法治建设产生积极的作用。但是，总的来说法律不确定性会产生一系列消极因素和后果。由于法律不确定性的存在，降低了法律的权威性、明确性、可预测性、可操作性，特别在法治不健全、司法人员整体素质不高、监督制度不完善的我国转型社会中，非理性因素对司法运行过多的涉入，导致自由裁量的空间过大，甚至更严重的是导致枉法裁判，恣意妄为，贪污腐化的违法犯罪行为的存在。可见，为避免以上不法行为的存在，可以预言，在未来很长一段时间，我国法律发展的趋势仍在于提高法律的确定性程度。现实主义法学家推动了法律不确定性地位的确立，把法律不确定性发挥到极至。 　　 　　二、现实主义法律的主要观点 　　 　　现实主义法学是指20世纪20～30年代开始兴起的一种比较激进的法学理论思潮，他们认为法律应该立足于社会客观现实。现实主义法律在批判形式主义法学的过于理想化的过程中，提出了法律具有不确定性的特征。形式主义（古典主义）法律认为，法律是一个包罗万象、完整无缺的体系，每项规则便是一个真命题，只要把这每一项规则适用到具体的个案中去便能得出正确的判决―也就是唯一正确的答案，“而现实主义法律是建立在实用主义、实证主义哲学和社会学基础之外，还受到行为心理学、弗洛伊德的精神分析学、统计社会学以至像鲁普斯特和乔伊斯等小说家的‘意识流’影响。”他们认为法律不但在适用的过程中是不确定的而且即使是法律本身也是不确定的。现实主义法学先驱卡多佐就说过：“法律是一种缺乏普遍性和逻辑自恰性的制度，因为法律只不过是由一系列或多或少是任意的、偶然的、孤立的判决组成的制度。”可见法律本身有其自身无法超越的局限性，与卡多佐有相似观点的霍姆斯法官在研究判决的过程中提出了“法律的生命始终不是逻辑，而是经验”的著名论断，对法律的确定性提出挑战。现实主义法学家把这种法律不确定性推向极端的是卢埃林的“规则怀疑论”和弗兰克的“事实怀疑论”两种，卢埃林认为“实在法规在实际的法律实践中所具有的意义没有早先设想的那样重要，那个所谓的规则审判案件（rulesdecidecases）的理论，看来在整整一个世纪中，不但是把学究给愚弄了，而且把法官给愚弄了。”所以他主张“对法律规则的研究转向对法律本身或者是司法人员的行为的研究”。而弗兰克的不确定性是指由于社会生活过于复杂，法律的概念无法包含社会生活的各个方面。再者，人们也无法对未来发生的所有事件进行很好的预测。科宾也认为：“法律存在不确定的现象。法律必须随当时的社会状况及需要而发生变化，法律不会确定不变。”弗兰克同样认为司法过程中的事实，并不是客观事实，而是法律事实。因为客观事实一旦过去永远无法恢复原貌，而只是使用证据让法律事实无限的向客观事实靠拢。 　　 　　三、现实主义法学思想对中国当代法官判决的影响 　　 　　现实主义法学家主张法律受到诸多因素的影响，法律事实的不确定性，司法人员个性的不确定性，法律语言的不确定性，法律解释的不确定性，法律推理的不确定性，其他社会因素中的政策、道德、社会舆论等主要因素的不确定性来阐释对法律确定性的影响，这些不确定性因素的存在更加放纵了法官在把具有共性的法律转化为个案的司法判决时的裁量权，使他们感到茫然和困惑，而无所适从，也会导致另一种更为严重