论刑法谦抑原则内涵.docVIP

论刑法谦抑原则内涵 　　【摘要】刑法谦抑原则是指贯穿于整个刑事领域，在自由裁量权的范围内，司法机关基于各种原因，对立法机关和行政机关在刑法的调控范围、程度以及行刑的人性化方面予以的谦让与自我克制。刑法谦抑性的价值蕴含有三点：刑法的有限性、刑法的宽和性以及刑法的被动性。 　　【关键词】 刑法 谦抑 有限性 司法 　　 　　一、谦抑原则的内涵 　　刑法的谦抑原则的内涵是谦抑原则的实质，也是其核心内容。目前存在许多观点，但总起来说都是包含三个部分。关于某些观点和笔者观点论述如下： 　　刑法谦抑原则的价值存在着许多不同的观点。陈兴良教授认为，刑法谦抑原则的价值蕴含有三点：一是刑法的紧缩性，即从历史的演变过程来看，刑法在整个法律体系中所占的比重逐渐降低；二是刑法的补充性，即只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他统制手段（如私刑）过于强烈，有必要以刑罚的手段替代时，才可以动用刑法；三是刑法的经济性，即刑法的节俭性，是指以最小的刑法资源投入，获取最大的刑法效益。 　　刑法的紧缩性是由考察刑法的发展历史而得出的结论，向前追溯至古代，随着社会的变化和经济的快速发展，刑法的调整范围在逐渐的缩小，在诸法所占的比重也减小；古代的法表现甚为突出的是以刑为主，法起于刑，诸法合体；而现代的法是诸法分立，基本大法并驾齐驱位于宪法之下。 　　 对于刑法的补充性，日本刑法学家平野龙一指出：“ 即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他社会统制手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段（如私刑）过于强烈、有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性。”这里的刑法补充性都是指在不得已的情况下才动用刑法，而不是在不得已的情况另行附加刑法的适用，因此，确切地说，刑法的被动性更为合适。 　　 刑法的经济性，即以最小的资源投入，获取最大的效益。刑法谦抑，就是能不适用刑法时候不适用，当然就减少了资源的投入，但是否也真的获取了最大的效益？司法谦抑过程中，是不是尽可能的减少刑法适用去获取更多行为人依法指导自己的生活行为呢?是不是也减少司法资源的成本呢？“从效益原则出发，法律的基本功能就是通过改变人们的动机而改变人们的行为，引导人们选择作出有效益的行为。刑法要满足这样的效益要求，必须是必要而适当的，才能为公众所支持。一个盲目充足、过度反应的刑法会产生处罚犯罪和导致犯罪的作用，而一个不充足的刑法则是更可怕的恶，因为它使人们不相信恶。”因为刑法的效益是动在刑法的适用上如何达到最佳效益的问题；但是，谦抑原则的本质在于能适用其他法律则不适用刑法，能不适用重刑就适用轻刑，是程度的问题，而不是量的问题。也许在运行刑法过程中投入的成本减少了，但是这不是谦抑运行时所必然产生的结果，有可能相应的增加其他法律执行的成本。因此，刑法的经济性并不能作为谦抑原则的一个内容。 　　二、谦抑原则内涵的分析 　　“谦抑”是由谦让和抑制组成的一个词，基于此，笔者认为刑法的谦抑原则的内涵应包含三个方面：刑法的有限性、刑法的被动性以及刑法的宽和性。 　　（一）刑法的有限性 　　刑法的有限性，是指刑法的调控范围是有限的，而不是无极限的，在适用刑法时，要遏制刑法之恶的扩张，保持刑罚的界限；主要体现在如下几个方面： 　　第一，刑法调控的范围是建立在具有“严重危害社会”程度的行为。马克昌教授曾说，只有行为的严重社会危害性才能说明犯罪的根本特征，才能用以将犯罪与一般违法行为区别开来。在认定社会的危害性时，我们应当按照主客观相统一的原则，结合客观因素，即行为所侵犯的法益，行为的手段、方法、性质或者其他情节，行为是否造成危害结果以及该危害结果的大小或者是否可能造成严重危害社会的结果，情节是否严重以及行为实施时的社会形势等等；还有一定的主观因素，如行为人自身的条件状况，行为人主观意识的状况。然而，社会危害性的程度范围本身也是随着社会的发展变化而变化的。“社会危害性的评价，是一个历史的范畴。在最初的时候，犯罪行为与民事侵权行为之间并不存在严格的界限，只是随着国家权力的加强，犯罪才成为一个独立的范畴。”“法律不理会琐细之事(De minimis non curat lex；Lex non curat de minimis)”这句格言的字面含义是法律不规定和处理轻微的事项，相反，只是规定和处理较为重大的事项。刑法在任何时候都不理会琐细之事，亦即刑法总是规定和处理最严重的违法行为――犯罪。”实际上，因为刑罚的威慑力高于其他法律后果，刑罚作为最为严厉的制裁方法，公民当然希望重大的违法行为由刑法来严厉处置，但是，如果事事适用刑法，就会降低刑法在人们心中的威信，犹如古代的酷刑无不让人处处担忧受惊。 　　第二，刑法所调控的必须是“