论刑法之谦抑性与人肉搜索入罪问题.docVIP

论刑法之谦抑性与人肉搜索入罪问题 　　摘要“人肉搜索”作为网络信息时代的产物,它在宣扬惩善扬恶的社会正义的同时,也屡屡出现对公民私权利的恶意侵犯。本文以“人肉搜索”是否应纳入刑法的规制范围为视角,探讨刑法的谦抑性思想问题。“人肉搜索”由于不具有严重的社会危害性;对“人肉搜索”行为进行刑罚处罚,会导致禁止对社会有利的行为;在具体司法实践中也会遭遇现实的操作障碍,因此,将“人肉搜索”入罪违背了刑法的谦抑性原则,而采取刑罚之外的手段进行处理则更为恰当。诸如“人肉搜索”之类的许多社会问题,若诉诸于道德、信仰以及民法、行政法等其他法律手段可以充分解决的话,就不需要动用刑罚这种最为严厉的惩罚措施。 　　关键词谦抑性 最后手段性 社会危害性 　　中图分类号:D920.4文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)09-098-03 　　 　　一、问题的提出 　　 　　“人肉搜索”作为网络信息时代的产物,它在宣扬惩善扬恶的社会正义,承担大众道德评判功能的同时,也屡屡出现对公民私权利的恶意侵犯。由网络暴力上升到司法案件的“死亡博客”案,作为“人肉搜索第一案”,近日在北京宣判。而在2008年8月25日,部分全国人大常委会组成人员在分组审议刑法修正案(七)草案时提出,“网上通缉”、“人肉搜索”泄露公民姓名、家庭住址、个人电话等基本信息,是严重侵犯公民基本权益的行为,建议将“人肉搜索”行为在刑法中予以规范。 　　刑法作为第二次规范,具有残缺性之特征,其手段的使用受刑法谦抑思想的制约。本文以“人肉搜索”是否纳入刑法的规制范围为视角,探讨刑法的谦抑性问题。 　　 　　二、刑法谦抑性的理论分析 　　 　　对于刑法的谦抑性,学者对此有着不同的界定。日本学者平野龙一认为“即使刑法侵害或威胁了他人的生活利益,也不是必须直接动用刑法。可能的话,采用其它社会统制手段才是理想的。可以说,只有在其它社会统制手段不充分,或者其它社会控制手段(如私刑)过于强烈、有代之以刑罚的必要时才可动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性。”有学者认为,“刑法的谦抑性是指刑法应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度,即凡是适用其它法律足以抑止某种违法行为。足以保护合法权益时,就不要将其规定为犯罪;凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为,足以保护合法权益时,就不要规定较重的制裁方法。”也有学者认为“刑法的谦抑性,是指立法者应当力求以最小的支出――少用甚至不用刑罚(而用其它刑罚替代措施),获取最大的社会效益――有效预防和控制犯罪。”我国学者甘添贵认为,“所谓刑法之谦抑思想,乃刑法应当基于谦让抑制之本旨,在必要及合理之最小限度范围内,给予以适用之法思想。此项思想系将刑法作为保护个人生活利益之最后手段。又称为刑法之最后手段性或补充性。又因为其蕴涵有刑罚动用愈少愈好之思想在内,故又称为刑罚经济之思想。” 　　虽然学者定义各有不同,但是却都表明了对刑罚的启动应持更为慎重的立场。笔者以为,刑法作为社会防卫的最后一道防线,只有在其他社会手段不足以抗制时,才动用刑法予以抗制。这正是刑法谦抑性的题中之义。 　　 　　三、刑法谦抑性蕴含的理性追求 　　 　　(一)刑法的谦抑性致力于寻求公权力干预与私权利保护的平衡 　　刑法作为公法,其以国家强制力为后盾,以维护秩序为第一要义。但由于公权力的侵略性,公权力很容易造成对正当权利的无情压制。怎样动用刑罚是我们不得不进行的艰难选择。在公权力与私权利的天秤上,私权利始终处于弱势。权力在缺乏必要性、合理性的情况下肆意侵入公民的自由空间,使权利不可避免地会沦为权力扩张的最大受害者。为了追求国家公权力干预与公民私权利的平衡,刑法的谦抑性将刑法的作用限制在仅仅用来维持社会必要的生存条件,最大限度的尊重社会的自主性调整。并且确定了刑法只有在必要的时候,也就是说只有在公民的私人行为对他人的权利造成了伤害和具备了一定程度的社会危害性时,公权力才能够依照法定的程序和权限介入和干预这种行为,从而以对公权力的限制实现对公民权利和自由的良性保护。 　　(二)刑法的谦抑性着眼于探寻法律与其他调整手段的互动耦合 　　在刑法的处罚范围和处罚限度方面,刑法的补充性意味着刑法必须解决好道德与法律、刑法与其他法律的关系。 　　首先,法律(包括刑法)是以国家意志形式表达的对公民行为的最低道德,其保证和体现的是基本、最低限度的德。当个人的不道德达到违法的程度时,就必须承担相应的法律后果。正如博登海默所言“那些被视为是社会交往的基本而要的道德原则,在一切社会中都被赋予了具有强大量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强,是通过将它们转化为法律规则而实现的。”在此意义上,法律与道德呈现了融合之势。刑法应遵循和强调道德的伦理性,但并非所有公认的道德都要确立为刑法,而