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基于“转发即可抽奖”的法律问题刍议 【 】通过转发活动信息来参与抽奖活动的 现象在社交网络中逐渐流行起来，本文以微博中的抽 奖活动为切入点，以保护活动参与者的合法权益为研 宄目的，结合国内外研究，分析该现象中行为的法律 性质及相关问题，对完善相应制 度提出建议。 【关键词】转发微博；射幸合同；机会丧失 我国社交网络平台主要有新浪微博、腾讯微博、 人人网等，作用是为一群拥有相同兴趣与活动的人创 建在线社区用户，以发布信息、转发信息、关注他人、 获取好友等形式进行互动。其特点是信息发布门槛低， 信息更新方便及时，发布的信息通过大量用户的转发， 传播速度快，覆盖范围广。据统计，新浪微博、腾讯 微博注册用户数量均超过5亿，每日活跃的用户数在 6000万到一亿之间。 在微博中，获取商家在社交网络上发布的免费抽 奖、领奖资格的形式主要有以下几种：1关注发起人2 转发此条微博3要求转发微博并且@几名好友或在微 博上进行相应宣传，本文在此以“转发微博” 一词代 指以上这些形式。对价的方式，对广大网友有很大的 诱惑力。 一、微博转发行为的法律性质 微博发布者发布微博表示转发就有机会获得某项 奖品，内容包括参与抽奖的具体要求、方式以及奖品 的基本信息，是发布者所为的意思表7K，以看到该条 微博的网友为相对人，构成法律上所称要约。网友按 要求转发微博，是受约人做出的同意要约已成立合同 的意思表示，根据《中华人民共和国合同法》第二十 五条，网友转发微博的行为使合同成立。而关于是何 种合同，理论上存在分歧，主要观点有：1该合同属 于附条件的赠与合同，以受赠人为一定给付为条件， 网友的转发等行为是其所为义务。2该合同为射幸合 同，合同的法律效果在缔约时不能确定。笔者赞同第 二种观点，认为此种行为使双方成立射幸合同。射幸 合同在我国立法上尚无明确规定，属无名合同，在学 理上常与实定合同相对，射幸合同一般不能从等价与 否的角度来衡量合同是否公平，典型的射幸合有保险 合同、彩票合同等。然而，微博转发行为与买保险、 彩票等行为又存在很大不同。由《中华人民共和国保 险法》可知，投保人根据合同约定，要向保险人支付 保险费；彩票是一种以筹集资金为目的发行的，因此 也需要支付相应价款才能获得凭证。 二、违约责任之界定 转发微博即可抽奖等这一系列行为在网络环境下 即可完成，过于简单的操作使之在责任承担方面存在 很多问题。抽奖微博发布者为了显示公平性，往往会 利用第三方抽奖工具进行抽奖活动。以新浪转发抽奖 平台为例，它是基于微博的创新抽奖方式，利用独特 的分析及抽奖技术进行一键抽奖，公平公开，方便快 捷。其在协议中明确申明：平台只保证抽取过程的公 开透明，对活动本身不负法律责任，且不保证活动的 真实性，请用户参与可信任或认证用户发起的活动。 实践调研表明，只要拥有微博账户的用户按照一定程 序，即可利用该抽奖平台为己服务。这种现象在网络 多元化的现代社会屡见不鲜，可是，若微博发布者在 开奖前删除相关微博，应该承担何种违约责任？因为 转发者丧失的只是一次机会，并不一定会拿到奖品。 若发布者实际上根本没有用抽奖平台进行抽奖，或公 布抽奖名单后没有按照最初的约定履行合同，对此种 违约责任又该如果履行？对于机会丧失如何处理，我 国立法并没有体现。机会丧失理论是指当原告获得更 好结果的预期被减少或破坏时，对该损害予以赔偿。 我国合同法是通过承担违约责任来体现机会丧失的责 任承担，我国侵权法虽承认间接损失，但以必要性为 前提，不包括机会丧失。学界认为，损害赔偿的计算 分为全部赔偿和比例赔偿。笔者认为全部赔偿对违约 者的惩罚过重，且不利于网络营销的蓬勃发展，因此 笔者倾向于运用概率论中的“大数定律”来计算，这 与奖品价值、参与抽奖人数密切相关。在能够通过统 计得出机会丧失的几率时，以期待利益（即最终损害） 的总数乘以该几率得出赔偿的数额，也就是说，可以 请求赔偿奖品总价值除以总参与人数（即其所占的百 分比）。实践中还要充分发挥法官的自由裁量权，以达 到平衡双方权益的目的。 三、此类抽奖活动的风险防范思考 2013年1月，经过公安部“打四黑除四害”专项 行动办公室证实，某微博通过微博转发抽奖的形式， 向网友发送中奖消息并要求“中奖者”提前支付邮费， 导致网友被骗邮费22元。同时，微博发布者可以随意 删除微博，信赖利益和诚信度不确定，导致网友参与 活动风险性增大。为防范风险，网友要提高自身的防 范意识，学会辨别真假信息，勿因贪图便宜导致权益 受损。 另外，鉴于转发抽奖形式在在国内网络平台的泛 滥，有关部门和网络平台运营商必须引起重视，并制 定相关制度对此现象进行规制，提高发起抽奖活动的 门槛，对发起活动者进行形式审查，在协议中告知其 法律责任，对诈骗账号、发起虚假活动的账号进行封 号等惩罚性措