刑事责任有效规制与反垄断法实施-华东政法大学学报.PDF

华东政法大学学报　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２０１１年第２期（总第７５期） 刑事责任、有效规制与反垄断法实施 冯　辉（对外经济贸易大学） 我国《反垄断法》没有在“法律责任”一章中针对各种垄断行为规定刑事责任，被法学界 普遍认为是一个重大缺憾。通说以增强《反垄断法》的实施效果为出发点，主张《反垄断法》 应规定刑事责任的依据主要源自两个方面：一是根据刑法的社会危害性理论，指出垄断行为 的社会危害性足以要求对其予以刑事制裁；二是指出在《反垄断法》中规定刑事责任的做法 为大多数国家的反垄断法所采取。通说的合理性是客观存在的，但也存在着根本性的不足。 这一不足并不在于一些技术性的困难，而是因为基于上述两方面的理由推动《反垄断法》规 定刑事责任，根本无助于增强《反垄断法》的“规制力”。而要增强《反垄断法》的“规制力”、 强化《反垄断法》的实施效果，就应当把握反垄断法在现代经济和社会背景下的特殊性，以 及我国反垄断法的特殊性，有的放矢地提出具体的对策。为此，本文试图运用“有效规制” 理论对此进行探究。 　　一、《反垄断法》不应规定刑事责任 反垄断法是否需要规定刑事责任首先是一个理论性的命题。已经颁布的《反垄断法》 没有针对垄断行为规定刑事责任，主要原因应该是我国的刑事立法传统倾向于保守和稳妥， 立法者考虑到在《刑法》没有相关规定的情况下，直接在《反垄断法》中规定刑事责任欠妥。 但这个技术性的难题并不难解决，如果实践中确实有需要，而且在理论上也已经做好准备， 通过刑法修正案的形式就可以完成设定。因此《反垄断法》没有规定刑事责任并不代表主 张《反垄断法》设置刑事责任的观点就没有道理，问题的关键还是要从理论上进行推敲。 （一）规定刑事责任的理论基础存疑 通说的第一个依据是根据刑法的社会危害性理论，垄断行为的社会危害性足以要求对其 予以刑事制裁。有学者指出，“基于犯罪的构成标准，对具有严重危害的垄断行为应追究其刑 〔１〕 事责任。适用刑事责任的垄断行为的范围的确定依据仍应以社会危害性作为标准”。 也有 学者强调从垄断行为侵害的结果、对于市场经济秩序的侵害危险性、垄断行为实施者的主观意 〔２〕 图、在适用刑罚上的不可避免性等诸多角度分析，认为“垄断行为具有应受刑罚处罚性”。 郑鹏程先生甚至在《论垄断罪的依据、构成与刑事责任》一文中提出了“垄断罪”，并依据犯罪 构成理论逐一说明了“垄断罪”的构成要件。 从社会危害性理论出发进行的论证是根据一般的刑事法理而做出的演绎，并没有就反 垄断法的特殊性做出分析。即使是在刑法理论内部，社会危害性理论也并不是没有问题。 社会危害性理论仅仅是从应然的层面预设了一个行为的“应受刑罚处罚性”，而没有在实然 〔１〕 吴广海：《反垄断法中的刑事责任问题》，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》２００７年第３期。 〔２〕 邵建东：《我国反垄断法应当设置刑事制裁制度》，载《南京大学学报》２００４年第４期。 １１７ 我国《反垄断法》的实施及其完善 的层面上回答刑事责任是否能够有效规制一个行为。即使对一个行为的社会危害性的判定 是十分明确的，也不能说明刑法的规制必定具有实际的效果。更何况，很多研究已经证明， 对于相当一部分垄断行为———比如纵向卡特尔、经营者集中，它们的非法与合法、罪与非罪 〔３〕 之间的界限是比较模糊的。 所以当判定垄断行为的社会危害性存在争议时，刑法对垄断 的规制力恐怕更要大打折扣了。 垄断行为不同于危害国家安全、危害公共安全、侵犯公民人身权利和民主权利、妨害社 会管理秩序等行为，其具有强烈的专业性和经济性。垄断的发生往往与特定的经济、社会以 及政治性因素纠结在一起，即使对行为人科加刑罚，实际上并无助于垄断问题的根本解决。 总之，讨论《反垄断法》是否需要设置刑事责任，不能局限在刑法理论中作抽象的演绎，而要 具体到垄断行为的特殊性进行有针对性的分析。由此看来，目前支撑