古代法律规范的层级性结构-华东政法大学学报.PDF

华东政法大学学报 2016 年第 4 期 古代法律规范的层级性结构 ——从水利碑刻看非制定法的性质 李雪梅 * 目　　次 一、非制定法和制定法的并存 二、古代水利规范之层级性结构 三、法律规范的核心要素 四、结语 摘　要　中国古代民间规范包括民间法律规范和民间规约，前者称为“非制定法”，是基层法律 规范的主体。非制定法与制定法的主要区别是两者的形成路径恰好相反。民间规约转变为“非制定 法”，需经过报官核准或官府认同的程序。中国古代法律规范具有顶层、中层和基层的结构体系，各层 次的法律规范都具有公权、公益、禁罪罚和权利义务、核准程序等要素。 关键词　法律规范　民间规约　非制定法　碑刻史料 〔1 〕 学术界对“民间法” 是否是法律规范长期存在争论。由于民间法律规范在禁罪罚的设定上往 往是官法和私罚并用，使其陷入一个模糊状态：既有法律规范的特性，又有民间规约的面貌。这或许 〔2 〕 是引发争论的原因。中国古代民间规范包括民间法律规范和民间规约 ，前者称为“非制定法”，是基 层法律规范的主体。非制定法与制定法的主要区别是两者的形成路径恰好相反。如果从当代制定法 的视角解释法律规范，传统的非制定法自然被排除在外，属于程序“不合法”。但这种解释，却忽略了 中国古代法律规范的层级性结构及其产生方式的双向性。本文以水利碑刻资料所反映的水利规范为 例，对非制定法的生成方式、内容、程序、传承等进行梳理，以期明确民间法律规范和民间规约的界限。 一来可以回应当下的学术热点，二来也有助于我们更全面地认知中国传统法律文化的多样态。 *　李雪梅，中国政法大学法律古籍整理研究所教授。本文是北京市社会科学基金重大项目“古代石刻法律文献分类集释与研究” （项目号15ZDA06）的阶段性研究成果。 〔1 〕　梁治平认为“民间法”和“国家法”相对应，是基于“它们首先出自‘民间’，乃是‘民人’的创造物。在中国传统语汇里，与‘官 府’相对的正是‘民间’，而‘官’与‘民’这一对范畴，适足表明中国传统社会结构的特殊性”。详见梁治平：《清代习惯法：国家与社会》， 中国政法大学出版社 1996 年版，第 35 页。在以下行文中，笔者以与“制定法”相对应的“非制定法”表述民间法律规范。 〔2 〕　刘笃才先生认为：民间规约是“民间组织、机构与团体有关组织运作的自治规范与公共事务管理方面的成文规则。它与 乡规民约、民间法含义相近”。参见刘笃才等：《民间规约与中国古代法律秩序》，社会科学文献出版社 2014 年版，第 2 、26 页。 33 　李雪梅　古代法律规范的层级性结构 一、非制定法和制定法的并存 近十几年来，中外学者对中国古代水利的研究成绩斐然，大量刻载于碑石的水案、水规、渠例和水 利纪事，自然进入人们的研究视野。〔3 〕 而水利争讼的持久反复和水规渠例在维护区域社会秩序中的 作用，仍值得特别研究。 试举一例加以说明。山西曲沃北董乡龙岩寺内有一通双面刻文碑石。碑阳刻金代承安三年（1198） 四月《沸泉分水碑记》，碑阴刻明代弘治元年（1488）的讼案处理帖文和清康熙二十二年（1683）违反水 规的责罚纪事。此碑一石三记，纵跨近 500 年，所记内容具有一定关联性，在现存众多古代碑刻中，属 难得一见。 碑阳记载因临交村、白水村等八村向曲沃县的状告，最终确定八村用水规则之事。状告的起因是 各村用水不均。经提刑行司到县，委托县丞、主簿召集各村商议，采取筑石垒渠的办法，公平