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博士学位论文-《民法总则》第123条的功能考察 《民法总则》第123条是我国民法典中唯一一条对 知识产权进行集中性规定的条文。该条在功能上存在 着诸多不足，其价值宣示功能被弱化，统领法律体系 功能存在缺位，促进法学研究的功能尚有限，未必能 有效地实现立法者所期望迗成的目的。在民法典编纂 的轨迹之外，知识产权领域本身也在走一条逐步体系 化并最终迈向法典化的道路，许多国家先后制定了单 独的知识产权法典。立法者应从促进知识产权法律的 体系化、宣示知识产权国家战略和刺激知识产权研究 等方面出发，适时启动我国知识产权法典的编纂工作。 我国《民法总则》第123条对知识产权进行了集中 规定。由于《民法总则》在民法典中起统领性作用， 其第123条对于民法典对待知识产权的态度和我国知 识产权法律的未来发展均有着较强的指向性。法典是 法律体系化的最高表现形式，立法者之所以选择法典， 是因为它具有其他法律形式所不具备的独特功能。但 法典功能的真正实现往往又有赖于立法者对法典条款 的具体设置和规定。因此，笔者将以法典功能为视角， 对《民法总则》第123条进行考察，并在此基础上对 民法典和知识产权法律体系的未来发展进行展望。 一、民法典的理想功能与知识产权条款的立法现实 1.民法典的理想功能 “法典” 一词起源于罗马法，而近现代意义上的 “法典”概念则是由英国人边沁最早确立的。边沁将 法典定义为“一套内容十分完整、具有严格的逻辑顺 序并且用语精确的综合性法律规定的总和”。边沁认 为，真正称得上法典的法律文件至少必须具备两个条 件：首先，必须使用严格一致的术语，结构严谨，各 部分内容不能相互冲突；其次，对一切有可能发生的 案件都应该做出明确规定，内容十分完整以至于无需 用 或判例的形式加以补充。1此后的各国法学家 大都是在边沁的经典定义基础上来表迖自己对“法 典”这一概念的看法。而中国台湾地区学者苏永钦教 授则将民法典功能简要概括为统一国法、揭示价值、 建立体系、集中信息和整套继受等。2而依照我国民 法典编纂者的说明，就民法典本身而言，其目的在于 “对现行民事法律规范进行系统、全面整合，编纂一 部内容协调一致、结构严谨科学的法典”，“不仅要 去除重复的规定，删繁就简，还要对已经不适应现实 情况的现行规定进行必要的修改完善，对社会经济生 活中出现的新情况、新问题作出有针对性的新规定”。 而具体到《民法总则》第123条，其设置目的是“加 强知识产权保护，促进科技创新，建设创新型国家…… 统领各知识产权单行法律”。3 2.知识产权条款的立法现实 《民法总则》第123条规定：“民事主体依法享有 知识产权。知识产权是权利人依法就下列客体享有的 专有的权利：作品；发明、实用新型、外观设计；商 标；地理标志；商业秘密；集成电路布图设计；植物 新品种；法律规定的其他客体”。在中国民法典的编 纂过程中，如何对知识产权进行规定是争论热点之一。 4从各国民法典尤其是新世纪之交新制定民法典的经 验来看，民法典中设立知识产权编是一种可供选择的 立法模式。5因此，我国有学者主张除《民法总则》 规定知识产权条款外，还应当在民法典中设立单独的 知识产权编。6 按照全国人大常委会法制工作委员会对民法典编 纂工作的规划，“在民法总则制定完成后，即行编纂 《民法典》各分编，并最终形成统一的民法典。民法 典将由总则编和各分编组成，目前考虑分为物权编、 合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等。编纂 民法典各分编，拟于2018年整体提请全国人大常委会 审议，经全国人大常委会分阶段审议后，争取于2020 年将民法典各分编一并提请全国人民代表大会会议审 议通过，从而形成统一的民法典”。7由此可见，一 民法典各编的立法规划中并没有为知识产权编 留下明确的空间，另一方民法典编纂的进度表也 留下明确的空间，另一方 民法典编纂的进度表也 没有为知识产权编准备充足的时间。 因此，依照上述立法规划，尽管在未来民法典各编 中还有可能会出现与知识产权相关的规定，如物权编 中关于知识产权质权的规定、合同编中关于专利合同 的规定、侵权责任编中关于知识产权侵权的规定、婚 姻家庭编中关于涉及知识产权的夫妻共同财产的规 定、继承编中关于知识产权继承的规定等，但关于知 识产权的集中性规定极可能就只有《民法总则》第12 3 条这唯一的一条。 而立法者之所以采取这一立法模式，可能原因在 于，基于知识产权所具有的特殊属性，知识产权在民 法典独立成编的过程中存在着诸多的困难需要去克 服。在这些问题中，以技术障碍和观念障碍表现得最 为突出。8从技术上来说，由于民法典中的知识产权 编是对知识产权的共通性或者一般性规则进行规定， 这对于立法者的立法水平提出了挑战，在立法技术上 具有相当的难度。就以《荷兰民法典》为例，根据立 法计划，知识