刑法规范中兜底条款的同质性判断标准以全国首例恶意V6.DOC

【法宝引证码】 CLI.A.1241339? 原文链接： HYPERLINK /qikan/fcceec8c68b9819a274b3b9d88c431f7bdfb.html \t _blank /qikan/fcceec8c68b9819a274b3b9d88c431f7bdfb.html 刑法规范中兜底条款的同质性判断标准 以全国首例“恶意刷单”案为切入点 期刊名称： HYPERLINK /journal/articlebyclass?ClassCodeKey=175, \t _blank 《法律适用·司法案例》 期刊年份： HYPERLINK /journal/findarticle?FilterItems.JournalYear=2017 \t _blank 2017 摘要： 在刑法规范中设置兜底条款具有一定的合理性，使刑法用语保持了一定的张力，较为妥善地处理了刑法规范的确定性与明确性之间的紧张关系。对其司法适用，应当坚持同质性解释的基本方法。有关同质性的判断标准，理论上应当采用实质相同说，即在回溯行为实质内涵基础上，结合规范保护目的等要求，限定兜底条款的涵摄范围。在“董某、谢某破坏生产经营案”中，恶意刷单损害网络经营的行为符合“破坏生产经营”的实质内涵，契合破坏生产经营罪的规范保护目的，因而可以纳入兜底条款的涵摄范围。 作者： HYPERLINK /journal/articlebyauthor?author=李谦 \t _blank 李谦 分类： HYPERLINK /journal/articlebyclass?ClassCodeKey=,04 \t _blank 刑法学 中文关键词： HYPERLINK /journal/findarticle?ExtCondition.InfoKeyword=恶意刷单 \t _blank 恶意刷单 HYPERLINK /journal/findarticle?ExtCondition.InfoKeyword=兜底条款 \t _blank 兜底条款 HYPERLINK /journal/findarticle?ExtCondition.InfoKeyword=实质相同说 \t _blank 实质相同说 HYPERLINK /journal/findarticle?ExtCondition.InfoKeyword=网络犯罪 \t _blank 网络犯罪 HYPERLINK /journal/findarticle?ExtCondition.InfoKeyword=破坏生产经营罪 \t _blank 破坏生产经营罪 期号： 18 页码： 39 　　一、全国首例“恶意刷单”案及其引发的问题　　2013年9月，北京某某科技有限公司通过北京万方数据有限公司获得万方数据知识资源系统V1.0的使用权，后于2013年11月在淘宝网注册成立名称为“PaperPass论文通行证”的网上店铺，主营论文相似度检测业务，由某某科技南京分公司具体负责运营。2014年4月，被告人董某为谋取市场竞争优势，雇佣并指使被告人谢某，多次以同一账号大量恶意购买某某科技南京分公司淘宝网店铺的商品。4月23日，浙江淘宝网络有限公司认定该淘宝网店铺从事虚假交易，并对该店铺作出商品搜索降权的处罚。被处罚期间，某某科技南京分公司因其淘宝网店铺被降权而导致订单交易额损失人民币159844.29元。后被告人被公安机关抓获。一审法院判处两被告人犯破坏生产经营罪。[1]两被告人不服判决提起上诉，南京市中级人民法院终审在维持破坏生产经营罪判项的同时，依法对两被告人的刑期进行了调整。[2]　　本案是我国首例对“恶意刷单”以破坏生产经营罪入刑的案件。“恶意刷单”，是指在网络交易平台注册虚拟账号，恶意实施虚假交易，损害竞争对手利益的行为。这种行为形成虚假供求关系，损害公司信誉，扰乱正常交易活动，严重违反公平、诚实信用和公平竞争权利原则。根据我国《 HYPERLINK javascript:SLC(17010,0) 刑法》第 HYPERLINK javascript:SLC(17010,276) 276条的规定，破坏生产经营罪的客观方面主要是毁坏机器设备、残害耕畜和以其他方法破坏生产经营的行为。对董某、谢某“恶意刷单”的行为，能否适用《 HYPERLINK javascript:SLC(17010,0) 刑法》第 HYPERLINK javascript:SLC(17010,276) 276条“以其他方法破坏生产经营”这一兜底条款认定为破坏生产经营罪，学界存在两种不同意见。　　第一种意见认为，虽然淘宝恶意刷单在一定程度上损害竞争对手的经营，但在我国现有法律体系下，不能认定为《 HYPER