傅郁林为什么美国可能无法接受德国民事程序中的优点.DOC

为什么美国可能无法接受德国民事程序中的优点 作者：(美)约翰·莱兹著 傅郁林译 作者单位：中国人民大学法学院 出处：诉讼法论丛1999年9月版第3卷 正文： 目 次 一、朗本对德国优点的论点及批评性回应 二、法官与律师角色的文化差异 三、我们法律文化的其他方面 四、结语 译者按：两大诉讼模式的相互借鉴是当今世界程序制度改革共同探讨的话题，然而诉讼模式更多的是一种文化沉淀的产物，这一点在我国探讨引进美国对抗制的各种论说中似乎大大地被忽略了。约翰·莱兹(John C．Reitz)从相反的角度分析了两大诉 -------------------------------------------------------------------------------------------- 本文译自美国“Why We Probably Cannot Adopt the German Advantage in Civil Procedure”，75Iowa Law Review，4：987(1990)． -------------------------------------------------------------------------------------------- 讼模式融合的设想在特定的法律文化中可能面临和产生的问题，这种思路将给我们一个很好的启示。 1985年，约翰·朗本教授发表了一篇题为《德国民事程序的优越性》的论文，他在文中声称，现代德国(前“西德”)民事程序中的某些优点使德国制度优于美国程序。这篇颇具挑战性的论文试图让美国的法律家们了解德国的审判制度，在此制度下，是法官而非当事人的律师对下列事务负首要的责任：(1)确定举证顺序；(2)调查证据；(3)通过记录证人证言的要点制作证言简录；(4)如果需要，获取专家证言。德国由律师及其当事人负责提供支持其主张的资料，并向法庭确定他们认为能够支持其主张的事实证人，这一点与我们这里的做法相同。不过，德国制度与我们的不同之处在于，他们由法官负责和控制询问事实证人和专家证人及制作询问笔录的整个程序，不仅如此，德国制度还明确禁止律师在法庭外与非当事方证人①有任何接触。 朗本认为，德国制度确保了程序上的两大优点：(1)它降低了诉讼成本；(2)它通过减少当事人律师有意无意地影响证词的机会从而提高了证词的质量。因此，朗本主张，我们应当修改我们的制度以融合这样的优点。他注意到近年来美国的一个趋势，即为了防止证据开示(discovery，又译为“发现”)的滥用，为了方便诉前请求和促进和解，法官更多地在审前阶段介入，这种趋势已被名之为“管理型审判”(managerial judging)。朗本对这种向“管理型审判”的发展趋向持批评态度，因为美国司法制度缺乏德国那样的为防止司法权滥用而加诸于法官的大多数监督机制。但是，他同时也将这一种趋势视为“证明了这样一个命题，即在我们现行民事程序的其余部分保持不变的情况下，由法官搜 -------------------------------------------------------------------------------------------- ① 译注：在英美证据法中证人分为当事人证人和非当事人证人，当事人陈述也作为证言接受交叉询问。 -------------------------------------------------------------------------------------------- 集事实的制度可以很好地运行”。 本文将讨论朗本的主张所引起的问题。我并不像其他学者那样对朗本所认为的德国民事程序的优越性本身提出质疑，我所关注的是朗本的这一说法，即我们可以在不改变美国现行民事程序的许多其他基本特点的情况下，接受德国民事程序的核心内容——由法官主导的查明事实，我认为我们做不到。实际上，朗本所提出的接受德国模式的法官主导审查证据的建议最富于价值之处在于它促使我们估计德美两国法律文化之间的基本差异，并对改变我们法律文化的某一重要方面将可能引起的其他重要方面的改变有所预期。在简要地回顾一下朗本有关德国民事程序优越性的主张以及对此的反应之后，本文将讨论对抗制与法官主导下的证人询问制之间存在显著差异的根源，它并非源于制定法，而是源于特定文化对律师和法官各自角色的界定。尔后，本文还将讨论我们法律体制中的一些具体制度，我相信它们与德国的法官主导证人询问制度是无法契合的。由此，我将证明：第一，向德国制度的转变是困难的，因为这不仅涉及到实证法的改变，而且要连带深层次的文化定义的改变。第二，即使我们可以改变关于律师和法官适当角色的文化定义