第八章.冲突法的一般问题.docx

第一节 识别 一、 识别的概念 识别也称为定性或分类，是指法院在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出定性或分类，将其归入特定的法律范畴，并对有关冲突规范所使用的名词进行解释，从而确定应适用的冲范的认识过程。从本质上讲，识别是人类思维活动的一个普遍现象。国际私法中的识别，作为一个法律认识过程，既包括对一个涉外民商事案件所涉事实或问题的分类或定性，也包括对冲突规范本身的解释。这是两个既不相同又密切联系，不可分割的方面。二、 识别冲突及其产生原因 识别冲突是指由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同的冲突规范和不同的准据法的结果。从法院地国的角度来看，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。产生识别冲突的原因有如下几种：1．不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。例如，关于未达一定年龄的青年结婚需要父母的同意问题，法国法把这种事实识别为婚姻能力问题，英国法则视之为婚姻形式问题。适用前一识别，应援用当事人的属人法来判定其有无结婚能力，适用后一识别，则应适用婚姻举行地法。2．不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去。比如说，对于时效问题，一些国家认为它是实体法上的一项制度，而另一些国家则认为它只是程序法上的一个问题。作这两种不同的识别，就会导致适用不同的准据法。如认为时效是实体法问题，就应依有关法律关系的准据法解决；如果把它作为程序问题，由于程序问题一律适用法院地法，那么，关于时效问题就要依法院地法作为它的准据法了。 3．不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。尽管各国都是用一定的法律名词或术语来规定冲突的范围，但由于各国社会制度以及文化历史传统的差异，不同国家对同一问题规定的冲突规范所使用的法律名词或概念并不一定相同。有时即使表面上相同，各自对其含义的理解也不完全一致。例如，各国法律都规定不动产依不动产所在地法，但各国对什么是不动产，什么是动产有不同理解，如法国把蜂房看做动产，荷兰则视之为不动产。正因为如此，各国法院在处理涉外案件时，有必要对冲突规范进行解释，看它适用于多大的范围，在哪些场合适用。 4．不同国家有时有独特的法律概念。三、 解决识别冲突的方法各国学者对解决识别冲突的方法有如下不同主张：1．法院地法说，即主张以法院地国家的实体法作为识别的标准。2．准据法说，主张以解决争议问题的准据法进行识别。3．分析法学与比较法说，主张按照分析法学的原则和在此较法研究基础上形成的一般法律原则进行识别。4．个案识别说，主张根据每个案件的实际情况和冲突规范的目的，分别确定依法院地法还是依准据法识别才比较合适。5．折衷说，即主张法院在最后选择准据法之前应进行一种临时的识别，对任何有可能得到适用的法律的规定，法院应该从上下文的联系上考虑哪些规定，从它们的一致结论中决定应当适用的冲突规范和准据法。6．功能定性说，即主张按各个制度在法律生活中的功能来识别。7．两级识别说，即主张通过一级识别（依法院地法）把问题归入到适当的法律范畴，通过二级识别（依准据法）给准据法定界或决定其适用范围。 上述各种理论都有一些缺陷与不足。法院地法说、准据法说的缺陷在于它们都试图用一种方式或一种固定的模式来解决形形色色的识别问题。萨瑟称它们为教条主义式的解决方法，是一种僵化的方式。个案识别说有相当的灵活性，但其弹性太大，使识别方法成为游移不定的标准。其实，解决识别冲突的正确方法恰恰在这两个极端之间。因为识别是适用冲突规范选择准据法的必经步骤，对于究竟依什么法律识别不能一概而论。一国法院在处理涉外民事案件时，应从有利于促进国际民事交往，保护民事关系的稳定，维护当事人的合法权益，便利案件处理的目的出发，来确定识别标准。一般说来，各国法院都普遍依法院地法对与案件有关的事实或问题进行识别，但又不能把依法院地法作为一种僵硬不变的模式，例如在下列情况下，应适当考虑用与案件有一定联系的有关法律制度来识别：（1）如果应依法院地法识别，而法院地法中没有关于该法律关系的概念，就应按照与该法律关系有关的外国法确定它的概念；（2）如果有关冲突规范是由条约规定的，就应依该条约作为识别的依据；（3）特殊的或专门的涉外民事法律关系，如动产或不动产的识别，就应根据财产所在地国家的法律规定来确定。 识别方法 主要代表人物 理 论 根 据 法院地法说 康恩、巴丹、努斯鲍姆 ①冲突规范是国内法；②法官熟悉本国法律概念；③在解决识别冲突之前，外国法还没有得到适用。 准据法说 沃尔夫德帕涅 如果不依解决争议问题的准据法进行识别，尽管内国冲突规范指定适用外国法，结果等于没有适用。 分析法学与比较法说 拉贝尔贝克特 冲突规范的概念与实体法的概念并不