民事诉讼中行为保全的适用鄂江华律师.PDFVIP

民事诉讼中行为保全的适用 鄂江华律师 行为保全，是我国民事诉讼程序中一项保全制度。行为保全的 对象则是被申请人的行为，包括作为和不作为，一旦做出通常不可逆 转；因此，法院在采取行为保全措施之前，双方当事人应当进行听证 。 通常而言，行为保全主要适用于事实比较清楚、侵权易于判断的 案件；对于案件事实复杂、法律关系不明确、侵权行为不易判断、需 要进行比较复杂的技术对比才能作出侵权可能性判断的案件，法院一 般较慎重适用。 一、概述 （一）定义 1. 行为保全 是指法院为了保护当事人一方的合法权益，保证生效的判决或裁定得 以顺利执行，避免造成损失或损失扩大，在诉讼前或诉讼过程中，责 令另一方当事人作出一定行为或禁止其作出一定行为的强制性措施。 2. 诉前行为保全 即诉前禁令，是指诉讼前、法院责令侵权人停止有关行为的措施。主 要适用于知识产权纠纷案件，是指知识产权权利人在起诉前请求法院 作出的要求被控侵权人不为一定行为的命令，以及时制止正在实施或 即将实施的侵害权利人知识产权或有侵害可能的行为。诉前行为保全 与诉前财产保全一样，人民法院不得依职权采取执行措施，即诉前行 为保全只能由利害关系人申请。 （二）渊源 行为保全制度的确立最早可以追溯到古罗马时代。在罗马法中 ，禁止令状就是早期行为保全制度的体现。禁止令状（Interdicere）是 罗马执政官根据受害人的请求而发布的禁止从事某项行为的命令，通 常所涉及的利益具有准公益性。这种令状具有一定的假设性。人们并 不要求裁决者依据令状判罚，而是直接要求当事人在所提出的事实属 实的情况下遵从命令。某种程度上，我们可以认为罗马法的禁止令状 已经具备了现代意义上的行为保全的雏形。 二、行为保全的适用 （一）管辖 1.诉前行为保全 i. 纠纷发生地 ii. 侵权行为地 1 iii. 被申请人住所地 2.诉中行为保全 应当以本案法院管辖为主，以纠纷发生地、侵权行为地或者被申请人 住所地法院管辖为辅。 （二）适用范围 1. 知识产权与竞争纠纷 2. 人格权纠纷 3. 婚姻家庭、继承纠纷 4. 物权纠纷 5. 合同、无因管理、不当得利纠纷 6. 海事海商纠纷 7. 侵权责任纠纷 （三）适用条件 1. 有初步证据表明申请人的合法权益正在或者将要受到被申请人的侵害 ； 2. 如不采取行为保全将会给申请人造成损害或者使其损害扩大; 3. 如不采取行为保全可能给申请人造成的损害大于如采取行为保全可能 给被申请人造成的损害。但如采取行为保全会损害公共利益的，不得 采取行为保全。 （四）担保 《民事诉讼法司法解释》152条： i. 人民法院依照民事诉讼法第100条、101规定，在采取诉前保全、诉讼 保全措施时，责令利害关系人或者当事人提供担保的，应当书面通知 。 ii. 利害关系人申请诉前保全的，应当提供担保。申请诉前财产保全的， 应当提供相当于请求保全数额的担保;情况特殊的，人民法院可以酌情 处理。申请诉前行为保全的，担保的数额由人民法院根据案件的具体 情况决定。 iii. 在诉讼中，人民法院依申请或者依职权采取保全措施的，应当根据案 件的具体情况，决定当事人是否应当提供担保以及担保的数额。 反担保 i. 《民事诉讼法》104条：财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法 院应当裁定解除保全。但是，对于行为保全，即便被申请人提供担保 ，法院仍然有权决定是否解除保全。 ii. 一般不因被申请人提供担保而解除，但是被申请人的合法权益将因保 全措施而受到难以弥补的重大损害等特殊情况除外。 iii. 被申请人主张并能够证明其可能