中国近代农村土地交易中的契约、习惯与国家法（下）.pdf

中国近代农村土地交易中的契约、习惯与国家法（下） 5 、转典 在关于找价和回赎的习惯法中，出典一方往往居于主动地位，因为找价回赎的主 动权往往掌握在出典方手里。但是，在土地 “活卖”或 “出典”期间，双方经济状况 的变化都可能是不确定的，双方也都可能遇到一些意外事件，而需要对已成立的契约 关系进行变通。如果出典人要在典限到期之前取赎： 安徽夥县：夥县不动产之典质，典约内如记明回赎年限，债务人于期限到来前， 商得债权人之同意赎回时，债权人所出中资、契税等费，应由债务者负担。若于限外 取赎，债务人只须备还原价，不负担一切损失。（《大全》四：25） 山西介休县：出典房地，未届回赎时期，原业主若欲赎回出卖，应按未满期典 价，以二分计息，否则不许回赎。（《大全》四：16） 还有一种可能是双方经济状况同时恶化，原业主无力回赎，典主也无力给予找 价，而双方或一方又遇到某种急需，需要第三人来承担契约中的权利和义务，这就引 起了 “转典”或 “转当”的问题。 需要说明的是，民商事习惯调查中提到的 “转典”，实际上有三种不同的形式而 未加区分。第一种是甲将某业出典于乙，乙可在某种条件下将该业再典于丙，此之谓 转典（参见民国 《民法典》第915 条）；第二种是甲将某业出典于乙，后甲在某种条 件将该业出典方权利让渡于丙，此之谓 “典物让与” （参见民国 《民法典》第918 条）；第三种是甲将某业出典于乙，乙可在某种条件下将该业典权人之权利让渡于 丙，此之谓 “典权让与” （参见民国 《民法典》917 条）。 图示如下： 甲乙丙甲乙甲乙 丙丙 a.转典b.典物让与c.典权让与 图1.转典、典物让与、典权让与 例如： 江苏砀山县：凡转当不动产，亦分二种，（一）由业主转当，典期既满，业主拟 再复价，不得当主同意者，可由业主加价转当于他人。（二）由当主转当：（甲）原 价转当，典期未满之前，当主可以将所当之不动产，原价转于他人，仍以原约所载为 有效；（乙）滥价转当，典期既满，业主无力回赎，当主如有急需，可滥价若干，转 当于他人，即以原约交付新当主，但业主钱到即赎，新当主如不得收益，仍不得短偿 之利也；（丙）长价转当，无论典期满否，当主均可以所当之地，加价转当于他人为 业， ［业］主回赎仍照原价交纳于原当主。 ［原当主］将自身所长之价，如数备齐， 向新当主回赎。（《大全》三：30） 以上“业主转当”可视为典物让与， “当主转当”之 “长价转当”，似为转典， “滥价转当”似为典权让与， “原价转当”则两者都有可能。 有的资料则相当清楚，例如强调 “转典”不能越过转典主（即图1a中之乙）。 福建平潭县：平邑不动产典权，例可移转。如甲有业原典于乙，限期五年取赎， 厥后无论满限与否，乙有移转于丙之权，但须约明原主取赎，不拘年限等语。取赎时 由乙及丙，不得越序。（《大全》三：18） 福建闽清漳平：闽清漳平习惯，典业多有限满尚未取赎者，典主不能向业主限期 取赎，只得将该典业转典他人。至业主赎回之时，备足原价，邀同原典主向赎。 （《大全》三：15） 有些地方，由于发明了活典正副契制，而使得“典权转让”无需原典主之参与而 可以完成，并得以减少交易费用。 陕西风翔县：民间出典田地，由业主书立活典正契，载明年限，交典主收执，逾 期典主无力回赎者，准典主书立活典副契转典，并于副契内批明随带正契一纸，嗣后 业主备价取赎， 即可与初典主说明，径向现典主撤销正副典契，将地直接赎回。（《大全》四： 13） 典契制度的发达，亦使 “转典”与 “典权让与”的界限明确了： 河南巩县：凡甲产出当于乙，若乙复当于丙时，连同原当契一并交付，是谓转 当。嗣后甲可向丙回赎，与乙无干，若未连同原当契交付，则谓清当，甲只得向乙回 赎，乙向丙回赎。（《大全》四：7 ） 这里所谓 “转当”即典权让与， “清当”即转典，区别则在于 “乙”是否向 “丙”交付原当契，可见当契完全有证明和表示产权的作用。另外一例是： 山西平遥、孝义等县：典主将受典产业，转典于人，只于原典契内，加批转典字 样，交付转典主者，对于该典业即为断绝关系，日后不得主张回赎。原业主回赎时， 亦不再经由其手。反是若转典时另立新契，未将原典契随去，则其原典关系仍然存 在，不唯有回赎之权，后业主并不得直接向原转主告赎。（《大全》四：17） 这里是否 “转典”， “原典权利存否以已未交付原典契为断” （《大