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商标反向假冒的法律思考 [摘要]商标的反向假冒是指未经商标权利人同意，将他人合法使用在商品上的商标去除或更换为自己的商标，并对商品来源做出虚假陈述，再将该商品投入市场的行为。商标的反向假冒破坏了商标的识别功能，摧毁了商标与商品间的相关性，被反向假冒者的商业信誉因此遭到破坏，消费者的合法权益被无辜侵占，健康有序的市场环境被污染。 [关键词]反向假冒；法律规制；驰名商标 []/c.2017.32.120 1946年美国的《兰哈姆法》用“ReveePassing-off”一词首次对商标反向假冒这一行为进行公开描述，后来美国通过判例法在司法实践中对商标反向假冒的规制进行充实完善，也随着经济全球化的不断发展深入，美国对商标反向假冒的研究属于国际最先进的。我国界最初接触商标反向假冒，出自1994年在北京上演的一场“枫叶”诉“鳄鱼”的商标权纠纷案件。当时中国还没有相关法律条文，当法院判决结果出来后，引起许多法律界学者的关注，直到2001年，中国《商标法》才将商标反向假冒正式用法律条文加以规定。 1商标反向假冒的基本理论 我国对《商标法》进行几次修订，但是对商标反向假冒的定义并未做出任何的改变。如此不健全的法律规定只会使司法操作难以执行，因此法学界的众多学者对商标反向假冒法律性质做出自己的理解，形成“单一说”与“复合说”两种学说。商标反向假冒可定义为：未经商标权利人同意，将他人合法使用在商品上的商标去除或更换为自己的商标，并对商品来源做虚假陈述，再将该商品投入市场的行为。商标反向假冒按照不同的标准会有不同的分类。 1.1显性反向假冒 我国《商标法》规定了显性反向假冒，即“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”。按现有法律，商品进入市场以后可以自由转销、分销该商品，这是在原商品的基本状态没有发生变化的情况下，若将商品的原商标替换以后，会给消费者做出错误的购物导向，显然非法占有了原商标权利人的经济利益，因此商标权利人有权行使商标禁止权。 1.2隐性反向假冒 隐性反向假冒指行为人未经原商标权利人同意，擅自去除商品上的原商标，在未冠任何商标的情况下，将该商品又投入市场的行为。它与显性反向假冒最明显不同的是，假冒行为人除标后不加任何标志出售该商品。两者的共同点在于都对商品来源做了虚假宣传；不同点是，隐性反向假冒的行为人在损害了他人的商誉后，并没有增加自己的商业信誉，消费者也没有办法区别商品是否出自反向假冒者，所以隐性反向假冒的侵权方法更加隐秘。 2商标反向假冒的性质界定 商标的反向假冒行为不完全等同于商标假冒行为，它们在很多区域有不一致的表现形式，因此其性质也可能不完全一致。但不论大陆法系国家还是英美法系国家，商标反向假冒行为都被认为是违法的。但有学者提出：“商标反向假冒行为并未侵犯他人利益，只是市场经济中的不道德行为，并不违法。”各国对商标反向假冒的法律属性认定不同，因此对此行为的禁止性规范也不同，打击手段与打击程度也不一样，所起到的社会效果与法律效果就会不同。商标的反向假冒行为毫无疑问给市场经济造成十分严重的影响，必须受到法律的禁止。 商标的反向假冒行为是商标侵权行为之一。在侵权中首当其冲的是被反向假冒者的利益，前文提到商标可以识别商品来源，商品的优良品质能够在消费者心中留下良好的商誉，相应地，粘贴在其商品上的注册商标也会与其商誉联系起来，商品的优良品质有助于良好商誉的建立，而商标具有商品来源的识别功能，商标反向假冒行为摧毁了商标在商品与商誉之间搭建起来的桥梁，因此被反向假冒者的商誉就没法得到进一步宣传，有害于其商誉在消费者的消费理念中的创设。另外，虽然表面看反向假冒行为增加了被反向假冒者的商品销售量，但长此以往，只会减少被反向假冒者的营业利润。 商标反向假冒行为是不正当竞争行为之一。《反不正当竞争法》规定不正当竞争指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。而本法禁止对商品质量进行虚假宣传，鼓励企业者遵守诚实信用原则和商业道德。侵权行为显然违反了这一点，无法确保商品质量，也破坏了健康有序的市场经济环境，应该属于不正当竞争。本法并没有正面规定反向假冒，只有普通的原则性规定。另外，《商标法》仅仅能调整注册商标的反向假冒，如果不是注册商标，则行为不能构成侵权。商标法没有限制未注册商标的反向假冒行?椋?这显然属于法律的灰色地带，而那些视商业道德与法律于不顾的无良商家往往利用这点作奸犯科，而《反不正当竞争法》的原则性规定正好可以覆盖这一法律的灰色地带，全面打击那些钻法律空子的不法分子。 3完善中国商标反向假冒的法律规制 我国的《商标法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》《通则》一定程度上都对商标的反向假冒行为进行规制，根据特别法优先适用原则，应该首先考虑《商标法》，但是现实司法实践中，我国法院在