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第二讲 合同的成立 第一节 合同成立的要件 合同成立，是指当事人通过要约和承诺的方式对合同的必要条款达成合意的状态。 其要件包括： 一、主体上的要求：当事人为双方或多方。 二、内容上的要求：具备了必要条款。 三、形式上的要求：通过要约与承诺的方式达成了合意。 合同成立的意义： （一）合同成立是确定合同是否有效的前提和起点 （二）合同是否成立决定着不同的责任依据 合同不成立时的缔约过失责任的适用比较严格，范围较为狭窄；无效合同的责任具有普遍性，凡合同无效都存在无效合同的法律责任。 （参见孔祥俊《合同法教程》第88－89页） 关于合同条款 （一）合同的必要条款 《合同法》第12条：合同的内容由当事人决定，一般包括以下条款： 1、 当事人的名称或者姓名和住所 2、 标的 3、 数量和质量 4、 价款或者报酬 5、 履行的期限、地点和方式 6、 违约责任 7、 解决争议的方法 问题：主要条款是否等于必要条款？必要条款有哪些？确认必要条款的标准是什么？欠缺必要条款的后果是什么？ 确认必要条款的依据： 1、法律的直接规定 2、合同的类型和性质 3、当事人的约定 缺乏必要条款，合同不成立。 标的和数量是所有合同的必备条款。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二） （ 以下称《合同法司解》（二） ）（法释〔2009〕5号，2009年2月9日最高人民法院审判委员会第1462次会议通过，2009年5月13日起施行。） 第一条　 当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 　　对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。 （二） 合同的普通条款 即必要条款之外的条款。又可分为明示条款与默示条款。 1、明示条款 法律未直接规定，亦非合同的类型和性质要求必须具备的，当事人虽有约定，但也无意使之成为必要条款的合同条款。如关于包装物返还的约定和免责条款均属于此。 2、默示条款 指当事人虽未写入合同，甚至从未协商过，但基于当事人的行为，或者基于合同的明示条款，或基于法律（包括成文法、判例法及习惯）的规定，理应存在的条款。 如根据英国1979年《货物买卖法》的规定，对所有货物买卖都适用的默示条款包括：卖方有权出售货物；根据描述所进行的货物买卖，卖方所提供的货物必须与描述相一致。对通过商业交易成立的合同才适用的默示条款包括：货物应具有令人满意的质量；货物应符合买方已告知卖方的特殊要求；如果货物是以样品展示给买方的，卖方应提供与样品相一致的物品。 （参见张素华译《合同法》第77－83页） 第二节 要约 一、要约的概念和法律性质 要约，也叫发盘、报价等，是一方向他人作出的希望和他人订立合同的意思表示。 法律性质：意思表示。 二、要约的条件 一项有效的要约必须具备下列条件： ①必须是特定人向相对人发出的意思表示。 ②必须是以缔结合同为目的的意思表示。 ③内容应具体确定。 ④必须表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。 三、与要约邀请的区别 要约与要约邀请不同。要约邀请是一方向他人作出的希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请本身没有法律效力。一般来讲，寄送价目表、发布拍卖公告或招标公告及招股说明书、商业广告等均为要约邀请。但商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。 案：在电视节目中作出的这一表示性质如何？ 一审法院：构成要约。 二审法院：意思表示不真实。（案例来源：《人法案例选》（月版）2010年第3辑63-69；另见杨立新：《民法案例实训讲义》人大出版社2011年版，第1—23）