论国际旅游合同的法律适用.docVIP

论国际旅游合同的法律适用 夏雨武汉大学国际法研究所博士研究生。I《德国民法典》（笫651a条） 武汉大学国际法研究所博士研究生。 I《德国民法典》（笫651a条）[Z].法律出版社1984。 2《南斯拉夫债务关系法》笫859至879条、第880至884条、第885至896条。 参见徐跃：《日本的“新旅游法”及其思考》，《旅游学刊》1997年第1期。 王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第七册），中国政法大学出版社1998年版，第40页。 参见曾隆兴著：《现代TF?典型契约论》,三民书局股份冇限公司1988年版，第253页。 （张庆元：《旅游合同若干法律问题》，《法治论坛》，第6辑。 7参见张嵩：《试论旅游合同立法》，《法学》1998年第4期。 易琳：《旅游合同性质初探》，《天津市政法管理十?部学院学报》，2005年第1期。第15页。 °此处列举一些批驳性的观点：在旅游合同中，旅行社并不受旅游者指示的拘束，相反，徃旅游过程中各项旅 程、食宿及活动等基本是由旅行社安排，旅行社与旅游者订立旅游合同时，并无将旅游服务的内容和条件详 细报告给旅游者的义务，在旅游结束后,也无将其所支出经费的详细内容、帐目向旅游者报告的义务；这与 委托合同、行纪合同明显不同；在实践中，大部分旅游活动是由旅行社以自己的名义与其他服务者直接订 约，这与屈间合同中当事人约定一方向他方报告订约机会或为订约媒介、他方支付报酬显有区别；旅游合 同中旅行社“先收费、后接待”的商业习惯乂和完成工作后再给付报酬的承揽合同相冲突；服务合同乂明 显忽视了绝人部分旅游活动并非旅行社捉供的客观事实，而且也不能指出旅游合同的特殊屮介性质。 John Dow ne and Tricia Pa to n, Travel Age ncy Lciw, Pi tma n Publishing , First Published in Great Britainl993, pl03. 国际旅游合同是国际旅游活动的重要桥梁，是当事人双方权利义务的凭证与保障。由于 国际旅游合同具有白少的特殊性，现在世界各国、各地区纷纷对国际旅游合同的法律适用给 予针对性的特别规定。我国由于现代旅游业的研究起步较晚，关丁?国际旅游合同的法律适用 仍处于立法的粗放型阶段。而我国FI前已是国际旅游大国，因此必须论证国际旅游合同的法 律适用规则。国际旅游合同的法律适用规则应在以意思自治为原则，最密切联系原则为补充 的框架下，系统考虑国际旅游合同的特殊性，对意思口治和最密切联系的运用进行适当的限 制。 旅游业是国民经济和现代服务业的重要产业。-般而言，国际旅游指一?国旅游业中的出 境旅游与入境旅游。至2008年，屮国己成为全球第四人入境旅游国和亚洲最大的旅游客源 国。当今时代，旅游已经是“让世界了解屮国，让中国走向世界”的窗口，成为国际社会认 知中国形象、感受中国发展的重要途径。但与我国旅游业蓬勃发展相伴随的社会现彖则是旅 游纠纷人最的增加。尤其在发生跨国旅游纠纷时，我方当事人或者采取消极态度，不理不睬； 或者存在强烈的畏惧心理，害怕涉诉。类似处理问题的态度既不利于纠纷的解决，也不利于 当事人权利的实现与保护。究其原因，我方当事人Z所以有如此的表现，主要就在于我国关 于国际旅游合同的法律适用规定比较简单，难于丿应对我国旅游人国的发展趋势。现实生活屮, 旅游纠纷往往是与旅游合同能否实现联系在一起，旅游合同是双方当事人交易旅游服务的凭 证。当法律规定不健全的吋候，当事人的权利处丁能会落空，或者是无法可依的状态，这 种悄况下寻求合理正当解决纠纷的心理因素会削弱，底气便会不足。如此一方面于我国当事 人而言，利益无法实现保护；另一方面乂会让外方当事人对我国国际旅游的软环境产牛质疑, 影响我国旅游人国的形象，更为严重的是会影响我国国际旅游业的发展。所以关注国际旅游 介同相关法律问题、论证国际旅游合同的法律适用规则，构建国际旅游新的发展话语与范式 势在必行。 一、关于国际旅游合同需明确的前提问题 国际旅游民商事法律关系是指旅游活动的主体、客体和内容与不同国家或法域冇联系的 民商事关系。国际旅游合同产生于国际旅游民商事法律关系。但当我们具体论及到国际旅游 合同的法律适用规则时，却发现国际旅游合同本身是一个尚需明确的法律问题。为什么必须 先确定国际旅游合同的含义呢？主要在于选择国际旅游合同的法律适用规则必须先明确国 际旅游合同的内涵。对冲突规范与实体规范的关系研究表明，冲突法与实体法是不同层次的 法律，在涉外民商事法律关系小，首先适用冲突法，冲突法是上位法，各国的实体法是卞位 法①。因此，明确国际旅游合同的法律适用规则要以实体法为:基础，实体法本身必须足够清 晰，否则会制约国际旅游法律冲突的解决。 国际旅游合同概念的不明，主要在于旅游合同的概念