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IPO 同业竞争操作实务 IPO同业竞争操作实务 一、同业竞争 1、定义 同业竞争是指上市公司所从事的业务与其控股股东（包括绝对控股与相对控股，前者是 指控股比例50％以上，后者是指控股比例30％以上50％以下，但因股权分散，该股东对上 市公司有控制性影响）、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成 或可能构成直接或间接的竞争关系。 在企业实际经营中，同业竞争的存在必然使得相关联的企业无法完全按照完全竞争的市 场环境来平等竞争，控股股东利用其表决权可以决定企业的重大经营，如果其表决是倾向于 非上市公司，对中小股东来说是不公平的。 各国立法例均规定了原则上要求上市公司禁止同业竞争，以防止控股股东利用控股地位， 在同业竞争中损害上市合同的利益。对于中国证监会而言，要求是（原则上）禁止同业竞争。 这样，如果一个拟上市公司与其发起人存在有同业竞争的事实，那么在证监会便很难获得通 过。所以发起人与拟上市公司一定要做好对同业竞争的处理。 何谓同业竞争，我国相关法律法规并无明确界定，最常见的表述是，公司所从事的业务 与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构 成直接或间接的竞争关系。 同业竞争是集团化的产物，其形成多出于公司战略发展的需要，目的是为了提升公司的 竞争力。从集团公司的战略层面考虑，多点布局可以有效整合内部资源，形成发展合力和竞 争优势，但从集团成员的角度来考量，成员间的个体差异性往往决定了其与集团整体意志的 不一致性，但集团成员由于受控于集团，只能听命和服从集团意志，从而受限于集团。此种 情形之下，集团成员的利益往往会受到不应有之损害。从保护集团成员其他投资者利益的角 度来说消除同业竞争，可以在某种程度上杜绝或者限制大股东（及其关联方）利用其优势 地位损害其集团成员的利益（包括占用集团成员资源、篡夺集团成员交易及投资机会、限制 集团成员经营行为），有其合理性；但就竞争性而言，同业竞争的存在，只是可能产生竞争 （损害），而非一定，如强行规制同业竞争，似乎缺少充分的法理依据。 2、同业竞争的处理方式 在实践中，特别是在国有企业改制上市中，对同业竞争的处理主要有以下几种方式： 1、将发起人所有与拟上市公司有同业竞争的资产全部重组到拟上市公司。这是采取的 较多，效果最好的一种。 2、将发起人所拥有的与拟上市公司有同业竞争，但又不准备投入拟上市公司的资产转 让，变卖给其他公司、企业，这主要是适用于这部分资产并不优良，不适合投入拟上市公司 的情况。在实践中采用的较少。 3、将发起人所拥有的与拟上市公司有同业竞争，但又不准备投入拟上市公司的资产托 管给其他公司、企业，或者在拟上市公司成功上市后将这部分资产转让或托管给上市公司。 在实践中也不少采用，但证监会对此的审查往往较严。 〔一般不允许〕 在采取以上方式后，为了保证公司上市申请能够顺利地得到通过，证券商与律师往往帮 助企业制订避免同业竞争协议或以承诺函的形式来要求发起人保证其与上市公司不构成同 业竞争。 二、同业竞争问题的提出 一家非上市股份有限公司，主营业务为诊断试剂的研发及销售。该公司的创 始人为留美归国人员，公司具有较为强大的研发队伍和比较完整的研发体系，但 其市场和销售相对较弱。该公司有较强的上市意愿，但目前的经营业绩尚无法满 足其在创业板上市的要求，为解决公司发展面临的资金问题，并提升公司的经营 业绩，公司在众多的投资人中选择了一家制药企业作为战略投资者（该企业的出 价相较其他潜在投资人并不高），并根据其投资额拟给予该制药企业18%的股权 （第二大股东）和一个董事席位。客户之所以选择该制药企业，主要是因为该企 业具有较为发达和成熟的销售网络，公司可借助该制药企业的销售网络来销售自 己的诊断产品，增加其销售收入。对制药企业来说，入股该诊断试剂公司，不仅 为其