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让与担保的价值定位与制度设计 邹海林 中国社会科学院法学研究所 研究员 引言 让与担保在不同的法域表现出不同之地位。英美法系继受古罗马 法的信托制度(fiducia)而创设并发展了让与担保 (mortgage) 制 度，mortgage 在语义上 和fiducia 属于同一概念 [1];英美法上的 让与担保(mortgage)仍然保持着较为旺盛的生命力，并在促进市场经 济发展的层面上发挥着融通资金的主要功能。近现代大陆法系民法的 固有理念和制度设计，则在较为狭小的空间接纳了具有存在价值的让 与担保，但却引起了百多年的争论。我国民法学理论以及金融担保实 务接触让与担保、并将之作为一种具有担保功用的制度加以研究和利 用，则是近十余年的事情。我国民法究竟应否将让与担保作为担保之 形态加以规定，亦是众说纷纭。 本文将主要就让与担保在我国存在之妥当性加以讨论，并进而为 让与担保制度的确立和发展提出建议。 一、让与担保争论的语境差异 让与担保，是指债务人或者第三人通过移转担保物的权利之方式 担保债务履行的非典型担保(相对于抵押和质押担保而言)。让与担保 1 在法解释论上应当属于附有担保目的的权利让与。原则上，让与担保 的目的在于担保债务的清偿，将担保物的所有权(权利)移转于债权 人，以债权人取得担保物的所有权(权利)，担保债权的清偿。债权人 取得让与担保的担保物之所有权，仅以担保债权清偿为目的，并仅得 以担保债权清偿为限行使其对担保物的所有权。 [2] 债务人或者第三人为担保债务的履行，将担保物的权利移转于担 保权人，在债务清偿后，担保物返还于债务人或者第三人，在债务不 履行时，担保权人可以就其取得之担保物的权利直接行使权利以清偿 其债权。在让与担保关系中，移转担保物的权利的债务人或者第三人， 称之为让与担保设定人;取得担保物的权利的人，称之为担保权人， 一般限于债权人;让与担保所移转的担保物的权利，包括但不限于所 有权。 让与担保在英美法上没有产生剧烈的争论，并非英美法欠缺逻辑 严密的法制度体系，而是英美法上的让与担保自始至终都是在自身的 逻辑体系内演变、发展的。 [3]不论英美法上的让于担保以何种方式 被移植到被英国法渗透的国家或地区，让与担保均以相同或者相似的 面貌出现在社会生活中，人们在运用这个制度时并没有哪怕是极少的 怀疑。实际上，让与担保的争论主要发生在大陆法系民法物权法典化 的前后。 近现代大陆法系民法格外强调概念逻辑体系和物权法定主义。物 权法定主义为大陆法系物权法体系的结构中枢，核心精神在于物权的 2 种类和内容由法律加以规定，当事人不得依自己的意思自由创设，并 排斥一切对物权法定主义产生影响或冲击的意思自治或行为。因此， 在大陆法系民法物权法典化前后，德国、瑞士、日本等纷纷出现有关 让与担保效力的争论。集中而言，若以法典化的物权观念或概念对待 或者评价让与担保，让与担保在法体系中的地位确实有值得怀疑或值 得讨论的地方。因此，对于让与担保的法理念就产生了虚伪表示说、 脱法行为说、新型物权说和让与担保肯定说等多种见解。 [4] 虚伪表示说认为，让与担保是当事人的通谋的虚伪意思表示，应 当无效。让与担保设定人将担保物的权利移转于担保权人，仅具有形 式上的意义，实质上并没有移转担保物的权利之意思，构成双方通谋 而为虚伪移转所有权的意思表示。这种见解，存在于德国的普通法时 代和日本的明治末年。目前的理论和实务中已经不再存在虚伪表示说 了。 [5] 脱法行为说认为，让与担保为脱法行为，违反法律的禁止性规定， 应属无效。对于物的担保，立法例严格禁止当事人订立流质契约，况 且质权的设定必须移转质物的占有，当事人不得约定出质人代为占有 质物。让与担保在设定时，不仅违反占有改定的质权设定要件，利用 租赁契约等形式使得设定人继续占有标的物，而且违反禁止流质契约 的强行法规范，约定标的物的所有权移转于担保权人。让与担保显然 是利用迂回手段，规避法律的禁止性规定，以实现法律所禁止的行为， 构成脱法行为，自属无效。