刑法刑罚理念批判 ()卜思天·M.儒攀基奇著何慧新等译.pdfVIP

第 1 页 第 一章　　刑法 的根基 引 论 现代刑法肇始于贝卡利亚 年发表 的 《论犯罪与刑罚》 一书 ，它把一种新 的推理方式引入 了刑法领域 ，尤其是在刑罚的 政策方面 。 它 同样代表 了一种转折 ，即由不承认刑罚具有 即刻的 目的计 算权衡 的非实证推理 ，到刑罚是一种社会实践 的实用主义 的进 化 。众所周知 ，这种推理方法在刑法 中仍然存在 ，随着犯罪学的 建立和犯罪学之父龙勃罗梭理论 的出现 ，恰恰能够反驳和 回应对 刑罚功利主义深入思量 的康德 、黑格尔哲学的挑战，而且 ，它也 会在迪尔凯姆 的理论体系中 自证其反 ，因为刑罚在 以国家为代表 的社会 中对集体 （公共 ）意识会产生一种影响 （非实证的实用主 义观 点）。 但是 ，总的说来 ，除了犯罪事实本身之外 ，这种理论表面上 看来 的一种计算 的理性推理 尚未遇到严峻的挑战 （强调刑罚的一 般预防并未能减少累犯的犯罪率等 。 译者注 ）。因此 ，即使 在 当今 ，理性推理方法仍然是刑事政策的基础 ，无论从深度和广 度方面都没有超过当年的贝卡利亚所作的解释 。 但是 ，我们将会看到 ，功利主义方法存在着两个方面 的基本 第 2 页 问题 。首先我们在 “分离 ” （参见下文 ）一节 中将看到它反对探 询刑法 的本源 。根据边沁精细 的抑制犯罪动机 的苦乐计算原理 ， 它将无 以复归的罪错心理和先验 的报复观念简单地归结为一张犯 罪和刑罚的价 目表 。其次 ，它将刑法功能中道义责难 的基础归结 为对行为动机 的简单控制 。如此看来 ，功利主义把刑法 的起源和 存在 的根据 同其功能割裂开来 ，从而将不可调和 的内在冲突引入 了刑罚的本质 。这种背反使得刑法既折 中又两难 ：一方面 ，它仍 然信奉直觉的反应 ；另一方面 ，功利主义假定与侵犯 、报复和先 验的罪错无关，而它的功能又更趋理性化 。 对刑法实用主义的重新评价几乎不可能做到：用理性 的术语 来表达刑罚，并且 同时把潜在 的非理性 的刑罚权看做是一种规范 整合 的方式 。 当然 ，这种转折的发生绝非 出于偶然 ，其 “原因”在于 ，从 先验 的、 自明的中世纪假说 中证 明刑罚的正当理 由是不可能的。 而这些假设只是因为建立在统一的无可辩驳 的观念之上 ，才成为 可能 。只有弱化这些价值标准 ，才会 凸显出刑罚那种与众不 同、 更为明确的合理化之必要性。 由此 ，一旦理性主义解释理 由的特征十分清楚 （尽管它们是 荒谬 的），这会导致法典化运动 的蓬勃发展 ，概念 的区分与讨论 会产生一个相对统一的概念模型 ，随着研究讨论 的深入 ，这些概 念会从社会心理学的刑罚事实中抽象分离出来 。 这也导致 了第二个 问题 。在刑法概念 的演变过程 中，由于 “原因”和 “理性分析 ”的退 出，刑法成为公法 的一个分支 。因 此它通过否定 自己，否定功利主义 的理性推理赖 以存在 的基本前 提来构造 自己。 将一种浅显的理性主义分析方法 引入刑法领域 ，既代表着刑 法 的顶点，又代表 了它的终结的开始 。它的顶点体现在纷至沓来 的诸多刑法概念构成 了我们所谓 的实体刑法 的主体 ；它 同时代表 第 3 页 着它的终结的开始是因为 ，将理性主义 的解释 引入刑罚 问题 的急 迫需要 ，证 明了这样 的事实：即对刑罚的感性认识过去没有 、现 在也没有为刑罚的存在提供充分 的前提 。它违背了西方社会 的需 求 ，这样 的需求 旨在为证 明刑罚的感性认识与刑罚的存在之 间有 一种不可或缺 的联系而编织的各种虚假理 由。这样只能寄希望于 未来不会再想当然地认为刑罚是一项社会实践 。 并且 ，这为未来在刑法 中引入一种新 的观念提供了途径 ，如 （李斯特） “刑法是被告人