商法总论 赵中孚主编马强等撰.pdfVIP

第 1 页 第一章 商法导论 商法是历史悠久 的民事法律制度 ，它起源于古代地 中海沿岸 国家商人活动 的惯例 。随着商事规则的不断成熟与丰富，以及人类社会经济贸易活动的扩张 与发展 ，各 国纷纷制订 了 《商法典》以及相应 的单行法规 。商法 已逐渐成为 民 法 的特别法 ，并 日益朝着 国际化 的方 向发展 。本章正是在这样一种背景下介绍 商法 的一般性理论 ，其 目的在于让初次学习商法课程的人能够对商法 的概念 ， 商法 的历史沿革与发展 ，商法 的基本特征与原则 ，以及商法与 民法关系理论 的学说有一定 的了解 。本章对于涉及 民商合一与 民商分立 的理论 问题所进行 的适当的分析 、评述 ，是希望学生能在掌握有关商法的基础知识与框架之外 ， 进 一步 理解本 书之所 以强调 民商合 一 ，商法是 民法特 别法 的深 厚 的理论基 础 。 重点问题 商法在我国民事法律体系中的正确地位。 商法在我国经济生活中的重要作用。 第 2 页 第 一 节 　　商 法 概 述 一、商的概念 商法就其一般意义而言是关于商事 的法律 ，基于此 ，商法中固有 的概念、规 则和制度 的建立均 离不开对于商事 的特定 的理解 。然而 ，就 目前商法 的现状 而言，诸 多 国家 的商法均未对商事做一般性定义抽象，而另一些 国家 的商法则 试 图以通过对具体商事活动列举 的方式 明确商事之外延 。既然商事是商法 的基 石 ，因此 ，在探讨 有关商法 的 问题前 ，对商事 的概念加 以界定则显得 尤为重 要 。 商事又称为 “商”，实际上，一般常识的 “商”、经济学上的 “商”和商法上 的 “商 ”是有其不 同的涵义的。 一般常识的 “商 ”或 “商事”是一极为含混的用语 ，它依不 同社会条件和历 史条件而有不 同的内容 。例如 ：早在 中国的古代 ，人们就提 出了 “通财鬻货 曰 商 ”， “商 其 远 近 ，度 其 有 无 ，通 四方 之 物 ，故 谓 商 ”， 这种理解是将 “商”视 为 买卖 ，我 国古代 这些对商 的最初解释 ，反 映 了当时社会对 “商 ”的朴素认 识 ， 随着人类社会经济和文化 的演进 、发展 ，人们对 “商 ”有了新 的认识和理 解，即将 “商 ”视为 以营利为 目的，直接媒介财货交易之行为 。换言之 ，商即介 于农业、工业等生产者与消费者之间，直接媒介财货交易、调剂供需，而从 中获 取利润之行为。 这是从经济学角度理解 “商 ”的内涵 的。随着现代社会 中商品 经济关系的长足发展，人们 已将营利视为 “商”的本质。这种行为不仅表现在买 卖中，也发展到批发商、货物运送、金融业 、服务业 、信息贸易等 ，并且发展到 与商业没有直接关系的人身保险、旅客运送 、制造加工业 、印刷业 、出版业等。 显然 ，经济学上的 “商 较有局限性，不能用它完全概括和表述商事关系，由此 决定了它不是商法意义上的 “商 ”。相反，上述广义的营利行为才是商事法意义 上的商。因此 ，我们所理解 的法律意义上的 “商 ”或商事 ，乃是指一切营利性营 业活动和事业 的总称 。 按照商法学者们的通说，现代商法中商事的范围大致可 以分为 以下四种： 《汉书》 〈食货志〉（下 ）。 《白虎通义》。 ③王保树主编： 《中国商事法》， 页，北京，人民法院出版社， ④张 国键 ： 《商事法论》， 页 ，台湾 ，三 民书局 ， 第 3 页 第一，直接媒介财货交易以及传统上被纳入基本商事活动的 “固有商 ”，如 交易所交易、买卖商交易、证券交易、票据交易、海商海事活动等 。学说 中又将 其称之为 “第一种商 ”。 第二，间接 以媒