国家本位与个人本位下的罪刑法定原则思考.docxVIP

罪刑法定原则的核心即法的确定性原则，然 囿于人类理性的局限性和语言文字意义的模糊性，在 司法实践中对案件的法律评价不可避免的带有主观主 义的色彩，这种主观主义很大程度上是依赖于与其自 身相关的社会意识的影响，即是基于国家本位抑或是 个人本位的思想。 关键词国家本位个人本位罪刑法定 ：冯涛，上海市虹口区人民法院法官助理, 西南政法大学刑法学硕士。 中图分类号：D924文献标识码：A DOI： 10. 19387/j. cnki. 1009-0592. 2018. 01. 248 “法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处 罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处 罚。” 1997年新《刑法》第三条的表述标志着罪刑法 定原则在我国的正式确立，但罪刑法定原则的确立不 代表类推思想的彻底消灭。2001年的肖永灵投寄虚 假炭疽案；1999年王卫明婚内强奸案；2003年龚建平 黑哨案；2003年刘海洋伤熊案；2003年天价葡萄案, 以及许霆盗窃案，其背后无不深藏类推思想的残留。 究其原因，是类推制度又在中国大地上死而复生了？ 然而无论是学术界还是实务界都不愿承认这种观点； 还是因为中国目前尚在法治建设过程中，处于前法 治时代。”这可能是绝大多数人愿意相信的理由。将 司法实践中的错误判决归结于我国所处于前法治时代 是一个一劳永逸的办法。但即使是前法治时代，我们 仍旧可以尽可能的设计完善法律制度。事实上，上述 两方面的原因都未能抓住问题的实质。就罪刑法定原 则而言，表面上看是一项完善的制度，但一到实践中 就问题丛生。究其原因，不是罪刑法定制度方面的问 题而是该制度参与人员的问题，不是参与人员素质的 问题，而是深藏于素质背后的社会文化或者说人性心 理的问题。 罪刑法定原则的价值追求 罪刑法定原则的价值追求 纵观罪刑法定原则发展史，其价值追求摇摆于个人 本位与国家本位之间。 罪刑法定原则是针对法国大革命前封建专制国家 的罪刑擅断而提出的。其作为限制罪刑擅断的有力武 器在那个时代成为启蒙思想家所推崇的对象。如贝卡 利亚指出“只有法律才能为犯罪规定处罚，只有代表 根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有 这一权威。”同时，这一时期个人本位的价值观发展 至顶峰，国家本位的价值观被最大程度的限制，关于 罪刑法定原则的各种学说始终在探讨如何限制国家权 力，避免罪刑擅断主义的反扑，罪刑法定原则成为限 制国家权力对公民权利侵犯的最有利武器。“罪刑法 定主义实际上是在国家权力和公民个人的权利与自由 之间划出了一条明确的界限。”二战结束后，发达国 家进入国家资本主义时代，国家本位的价值观复苏， 公民普遍意识到没有国家强有力权力的保障而一味强 调个人自由思想最终所导致的将是另一种极端，正如 勒庞所说“群体永远漫游在无意识的领地，会随时听 命于一切暗示。”二战之后罪刑法定原则因此也被注 入了新的内涵，即民主主义与尊重人权主义，第一, 以什么作为犯罪，对它科处什么刑罚，应该以国民亲 自决定的民主主义的要求为根据。第二，以为了保障 基本的人权特别是自由权，必须将犯罪与刑罚事前对 国民明确，能够预测到自己的行为是否被处罚的人权 尊重主义的要求（自由主义的要求）为根据。”如果 说近代罪刑法定原则的思想基础是在形式上对国家权 力进行限制，那么现代罪刑法定原则的思想基础是以 民主主义和尊重人权主义在内容上对国家刑罚权发动 进行限制。然而问题是，人类理性的局限性使得我们 在进行民主保护或者人权保障的同时会不可避免的主 张扩大国家权力，而国家本位价值观下罪刑法定主义 基于此。换言之，我们有可能会在已经确定了的个人 本位优势于国家本位的思想下向国家本位优势于个人 本位倾斜。个人本位的极端是公众不可避免的被利用, 国家本位的极端不言而喻，回顾古代历史上那些对人 性的摧残即可了解，问题在于如何寻求个人权利与国 家权力之间适当的界限。 二、确定性原则的模糊 一项设计良好的制度在实施过程中总会遇到各种 各样的问题，究其原因是世界的多变性和人类认识理 性的局限性，从泰勒斯的水到逻辑学哲学、现象学哲 学，人类的智慧无不囿于这一难题。体现到罪刑法定 原则上就是罪刑法定确定性的要求，达到所谓的确定 性，一直以来都是刑法学者锲而不舍的追求目标。然 而诚如有学者指出的那样，“法律规定内容的确定性 只应该是法律所追求的内在价值的载体，当法律的表 现形式与法律的目的发生冲突的时候，前者应该服从 后者。遗憾的是形式主义罪刑法定原则的拥护者却颠 倒了二者的关系，把对法律确定性的迷信作为不可怀 疑的信条，成了法律追求的基本目标。”确定性原则 自身的局限性，根源于人类语言文字不能完全的表达 人类内心的真实追求，是人类关于自身社会事务难以 捉摸的一个表现特征，人类对自身和世界的认识局限 于洞穴之中，即使