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刑法第385条刑罚适用辨析 【摘要】刑法第385条的设置为学者们诟病，然而, 当我们将组织卖淫罪限定在满足场所条件和人员规模条件 后，各罪的界限开始清晰。强迫行为完全可以被组织卖淫罪 评价，且在这一情境下，组织卖淫罪侵害了公序良俗和公民 的人身权利双重客体。本条条文规定的五项加重情节全部适 用于组织卖淫罪，第（二）项至第（五）项同样适用于强迫 卖淫罪。加重情节强奸后迫使卖淫的”之强奸行为与卖淫 行为存在顺承关系。强迫幼女卖淫无需对“幼女”的明知。 司法部门在认定淫业犯罪时，应放弃对卖淫次数的评价。 【关键词】组织卖淫罪；强迫卖淫罪；法定刑适用；司 法实务 一、组织卖淫罪与强迫卖淫罪，孰轻孰重 1991年《全国人大常委会关于严禁卖淫嫖娼的决定》是 关于淫业犯罪的主要法律规定，随后，两高1992年发布《关 于执行的若干问题的解答》。《解答》可谓对司法工作乃至未 来二十多年的相关淫业犯罪研究影响深远，对于相关淫业犯 罪的司法适用和理论研究，不论从罪名的定义，还是行为与 情节的认定，几乎没有脱离《解答》的范畴。尽管2013该 《解答》已被废止，“路径依赖”已经形成。当然，这种依 赖也并非都是坏事。它对于我们理解法律条文还是起到了 一 定的帮助作用，只是当这种依赖已成往事，而对方又未与自 己订下新的承诺之时，我们是否还要遵守当初的“约定” ？ 《解答》定义组织卖淫罪为以招募、雇佣、强迫、引诱、 容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。就组织卖淫罪是否 应包括强迫手段，有学者支持司法解释；另有一部分学者将 强迫排除在外，认为“强迫行为与组织行为是并列关系而非 包容关系”。［1］笔者以为，鉴于卖淫活动中存在的行为之 复杂性，将强迫行为排除在组织卖淫罪之外意义不大。如果 因组织卖淫活动中存在强迫行为而以强迫卖淫罪认定，那么 “组织性”无法得到刑法评价。同时，为了避免其它淫业犯 罪罪名虚化，必须将组织卖淫罪限定在一个较小的适用范 围一一只有满足场所和人员规模的“控制多人从事卖淫行 为”方可成立组织卖淫罪。 组织卖淫罪与强迫卖淫罪相同的法定刑无法体现罪轻 罪重区别，也为人诟病。有观点认为“强迫卖淫罪不仅侵害 了良好的社会风俗，而且侵害了他人的人身权利，其法益价 值大于刑法所保护的组织卖淫罪的法益价值” ［2］。且，“在 组织卖淫罪中，强迫是不能包含导致重伤、死亡或其他 严重后果的。因为《刑法》第358条第2款第5项，已将此 列为强迫卖淫罪的加重处罚情节之一，所以一旦发生这类情 况，罪名就要改定强迫卖淫罪了” ：3］o笔者不以为然。刑 法理论应回归刑法解释者的角色。将组织卖淫罪限定在满足 “组织性”的条件之下，作为组织人员或者组织卖淫架构下 的辅助人员，对卖淫者采用暴力、胁迫等手段迫使其从事卖 的辅助人员， 对卖淫者采用暴力、胁迫等手段迫使其从事卖 淫活动的情形在实践中并不罕见，完全是在组织卖淫罪范畴 之内进行评价的。 二、量刑问题辨析 （一）五项加重情节，如何分配 关于刑法第358条规定的量刑档次如何适用问题，有观 点主张‘刑法典第358条对组织卖淫罪和强迫卖淫罪进行了 规定，在该条所规定的五种情形中，很明显，第一种情形是 针对组织卖淫罪的，第二一五种情形是针对强迫卖淫罪而规 定的” [4]。对于这种区分，笔者认为不过是人为地给界定 组织卖淫罪和强迫卖淫罪增加干扰。五项加重情节中第（二） 项至第（五）项是对“强迫”行为的列举，说明刑法只对具 备此类情形的行为加重刑罚，除此之外的行为不满足升格法 定刑的条件。对于这五项加重情节的分配，笔者以为第（一） 项至第（五）项适用于组织卖淫罪，第（二）项至第（五） 项适用于强迫卖淫罪。理由如下：第一，组织卖淫罪包含招 募、引诱、强迫等多种手段，这是一个复杂的组织类犯罪， 强迫行为虽与强迫卖淫罪的手段行为重合，但由于组织卖淫 罪对“组织性”的要求，组织卖淫罪实则是一个既要求满足 组织性架构，同时满足包含强迫各种手段的罪名。第二，组 织卖淫罪和强迫卖淫罪是两个独立罪名，若因组织卖淫具有 “强迫不满十四周岁的幼女卖淫的”情形，将其由一个罪名 变成另一个罪名显然牵强。而且，“强迫”本身就能够作为 组织卖淫罪的手段行为。第三，《解答》指出强奸后迫使 卖淫的，是指强奸行为与强迫他人卖淫的行为有联系，是强 迫他人卖淫的法定从重情节。因此，只定强迫卖淫罪即可”， 这一解释实际上是针对将强奸作为迫使对方卖淫的手段而 言的，是为了避免司法工作人员将此类强奸行为定强奸罪和 强迫卖淫罪数罪并罚，并不是说出现此条款即以强迫卖淫罪 认定。 本条第（一）项“组织他人卖淫，情节严重的”，这是 组织卖淫罪的兜底条款，它涵括了除第（二）项至第（五） 项规定以外的其他“情节严重”的情形。在组织卖淫罪的评 价范畴内，如果存在强迫他人卖淫情形，基于本罪