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刑法谦抑主义渊源和理论基础 一、刑法谦抑主义的渊源 所谓谦抑，系谦让抑制之意。刑法的谦抑主义，又称刑 法的谦抑原则、刑法谦抑性，在欧洲又叫刑法的辅助原则。 作为源流，来自于罗马法中法官不理会琐细之事” (Minimanon curatpraetor)的刑法格言，其字面含义是法 律不规定和处理过于轻微的事项，相反，只是规定和处理较 为重大的事项。 奴隶制刑法和封建制刑法尽管也存在着谦抑思想的火 花，但是以罪刑擅断主义和严刑峻法为其主导思想，恣意性、 身份性和残酷性仍是其刑法的主流。为了反对封建刑法的残 酷性，启蒙主义思想家和刑事古典学派学者立足于理性主 义、自由主义和个人主义，提出罪刑法定、罪刑均衡、刑罚 人道三大原则，刑法谦抑性的思想已蕴含其中。法国启蒙思 想家孟德斯鸠从体现人类理性的自然法精神出发，指出过 于严酷的法律，反而会阻碍法律的实施”，“酷刑能够有效 制止一般邪恶的一些后果，但是它不能惩罚这种邪恶本 身”，主张治理人类不应该用极端的方法：我们对于自然 给予的统帅民众的种种手段的使用应该慎之又慎”。近代刑 法学鼻祖贝卡利亚也指出应以社会契约论为刑罚权的根据 和约束，从源头上限制刑罚权，主张刑罚对公民生活尽可能 少的干涉，进而反对残酷、不人道的刑罚；他还认为预防犯 罪比惩罚犯罪更高明，并从树立法律权威、传播科学文明、 促使法律的执行机构严肃执法、奖励完美道德和完善教育等 方面开出了预防犯罪的药方。英国哲学家边沁有一句名言， 称“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的 精神会在公民中间得到尊重。”这句话可谓刑法所以要奉行 谦抑原则的法哲学基本理论。上述先哲们对刑法的论述，无 不闪烁着刑法歉抑思想。 二、刑法谦抑主义的理论基础 刑法谦抑性原则在刑法领域被提出来绝不是偶然的，是 有其合理根据和正当理由的。综合各种材料，笔者认为具体 可从以下两方面来分析： 1.刑法的内在性质需要刑法的谦抑性 首先，刑法的谦抑性来源于刑法机能的双重性。德国刑 法学家冯?李斯特指出，“刑法既是善良人的大宪章，也是 犯罪人的大宪章”，刑法必须在保护社会和保障人权两大机 能之间寻找最佳平衡点。德国刑法学家耶林指出“刑罚如两 刃之剑，用之不得其当，则国家和个人两受其害”。国家在 实现刑罚权的过程中，无论是刑罚的制定、裁量还是执行， 都不可过分张扬，必须谦虚、谨慎，以充分适当的实现刑法 的两大机能。 其次，刑罚制裁方式的非至上性也决定了刑罚的谦抑 性。无论是从正义还是从功利的角度来看，“刑罚是一种拘 束自由的重大痛苦，其自身并非理想，而是不得已的社会统 治手段。”意大利刑法学家菲利运用实证研究方法提出了 ‘犯罪饱和法则”，指出犯罪现象的发生和存在有其一定的 必然性和合理性，但刑法的调整范围是有限的，刑罚是针对 犯罪极有力的手段，但不是决定性的手段，它并不能从根本 上铲除滋生犯罪的社会土壤。而且，刑罚本身就是一种恶害, 它在发挥打击控制犯罪的积极作用的同时，也会产生淘汰、 限制、标签甚至殃及亲友的不利后果，这种制裁方式的有限 性、负面性、不理想性是不能忽视的。此外，为了实现刑罚 权，国家需要支付大量的刑事司法运转成本，还有刑罚的机 会成本和间接成本，其昂贵程度可以想象。这样，刑法的经 济原理也决定了刑罚发动的慎重性，体现了刑法的谦抑原 则。 2.社会因素推动了刑法的谦抑性 在古代社会，为了达到专制目的，统治者设计了各种酷 刑，刑法成为了赤裸裸的暴力手段。这时的报应刑主义者认 为刑罚的目的是报应，即犯罪把人与人之间公正平等的关系 打破了，只有通过刑罚把同等的痛苦强加在犯罪人的身上， 让其感受到犯罪的后果，才能实现正义的恢复。到了近代， 随着天赋人权、平等口号的提出，重刑主义、罪刑擅断主义 等逐步被人们所抛弃。此时的目的刑主义者则认为，刑罚的 目的在于防止具有社会危害性的人实施犯罪行为，而不在于 单纯地追求眼前正义的恢复和人们报复情感的满足，因此主 张对不同类型的罪犯适用不同的处分，并积极探索“刑罚替 代措施”，以最小的刑罚支出追求社会效益的最大化。 另外，随着社会生产力的不断提高和市场经济的不断发 展与完善，现代社会逐渐形成了市民社会与政治国家相对独 立的二元社会结构。在市民生活内部，公民个人的私权利得 到了前所未有的重视和张扬。这种社会结构客观上要求刑法 彰显谦抑的性格，退出公民私人生活空间，而仅限于调整市 民社会之外的公共关系，减少刑法对社会生活的全面干预， 最大限度的为社会和个人预留自由空间，以保障社会主体的 积极性和创造力，促进社会进步和个人发展。 综上可以看出，刑法谦抑思想并非一朝一夕而产生，它 是随着刑法从最初的全面干预社会生活到逐渐缩小介入范 围的变化规律和人类社会的进步而逐渐发展的。在大陆法系 国家的刑法理论中，刑罚人道主义、罪刑法