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共同危险行为争议问题探讨 刘保玉 北京航天航空大学法学院 教授 关键词: 共同危险行为/共同侵权行为/侵权责任法 内容提要: 共同危险行为是广义共同侵权行为的重要类型。本文 认为：共同危险行为人主观方面为分别过错或者共同过错，但没有致 人损害的意思联络。其客观要件不应强调数行为时空上的“同一 性”，而应考虑其“时空关联性”，以其是否具有造成同一损害的危 险性与可能性为认定标准。共同危险行为中的因果关系，在客观事实 层面应为择一的因果关系，对于“加害部分不明”的数人侵权不宜定 性为共同危险行为;从构成要件的层面而言应为推定的因果关系，应 允许行为人通过证明自己的行为与损害结果之间不存在因果关系而 免责。 共同危险行为，又称准共同侵权行为，是指数人的危险行为有可 能造成对他人的损害，但不知数人中何人造成实际的损害时，法律视 其为共同侵权行为。 [1]大陆法系国家的民法典中通常都对作为共同 侵权行为之一种的共同危险行为作有明文规定，英美法系国家虽然没 有共同危险行为的概念，但也通过判例将其纳入共同侵权行为之中予 以解决。在我国，由于理论研究和立法的滞后，对于共同危险行为一 直欠缺法律规定，1986 年的《民法通则》以及最高人民法院1988 年 1 发布的《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》对此都未涉及。 迄至2001 年12 月6 日最高人民法院发布的 《关于民事诉讼证据的若 干规定》第4 条第 7 款，第一次从举证责任的角度对共同危险行为作 了规定; [2] 2003年12 月 4 日最高人民法院发布的《关于审理人身 损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第4 条，对共同危险行为问 题做出了较为完整的规定，填补了法律适用上的空白。 [3]但由于共 同危险行为本身的复杂性，其中还有诸多问题值得讨论，尤其是在构 成要件和免责事由等问题上，学者们的认识尚有较大分歧。本文拟就 有关问题作一探讨并试拟立法建议条文，就教于学界同仁。 一、共同危险行为的主观要件 在共同危险行为中，各行为人的行为都有造成损害后果发生的可 能性，但损害后果究竟由何人的行为所造成不得而知，其“与纯粹之 共同侵权行为不同者，非因全体之行为使其发生损害，惟因其中之某 人之行为，而使其发生结果，然不知其为谁之时也。” [4]这样，共 同危险行为的行为人就有致害人与非致害人之分。关于共同危险行为 的主观要件的争议，也就围绕着这两类行为人是否均有过错及其过错 的性质如何、是否须有意思联络等而展开。 (一)非致害人是否亦有过错 对此问题，学术界有两种截然不同的观点。一种观点认为，未实 际致害的其他共同危险行为人(非致害人)对损害后果并无过错。因为 2 过失的成立须以损害后果的发生为前提，没有损害的发生也就无所谓 过失。而危险行为人中的非致害人的行为尽管共同造成危险状态，但 并未实际致害，这些行为人也就不存在过失。 [5]此即所谓非致害人 无过错说。另一种观点认为：在共同危险行为中，全部行为人都没有 致人损害的故意，即不存在共同的故意，如果存在共同故意，则可能 构成共同侵权;也不存在单独的故意，假如存在单独的故意，也只是 可能构成一般的侵权行为。但数人均有过失，即疏于注意义务的过失。 这种危险行为的本身，就证明行为人具有过失。 [6]此即所谓非致害 人有过失说。 比较上述两种观点，笔者认为非致害人有过失说更为可取。首先， 损害事实的存在并非构成过错的必要条件。当然，行为人的过错大多 致人遭受损害，从而有损害事实的发生，但实践中行为人有过错却并 未致人损害的例子并不罕见。倘若只有损害事实发生，行为人才有过 错，则侵权责任一般构成要件中损害事实之要件的存在即无必要或者 应与过错要件合并。 [7]因此，损害事实和过错之间并不存在必然的 联系，不能因为共同危险行为人实施的危险行为不一定导致损害结果 的发生，就否认非致害人主观上存在过错。事实上，非致害人参与了 共同危险行为，对他人的人身权利或者财产权利造成了某种不合理的 危险，这本身就证明了行为人主观上存在过错。其次，如果认为共同 危险行为中的非致害人对损害的发生没有过