网络犯罪之刑事立法与司法探.docVIP

PAGE PAGE 1 网络犯罪之刑事立法与司法新探 ——以价值平衡为中心 　　关键词: 网络犯罪/立法/司法/价值平衡 　　内容提要: 现行刑法在规制网络犯罪时举步维艰，,常陷于过与不及两种尴尬境地，,其根源在于立法背后的地价值选择失衡。.只有找到网络秩序、.网络自由与网络本身利益的地最佳结合点，,诸如网络犯罪刑事管辖权的地确立、.网络服务商不作为犯罪刑事责任的地承担、.网络犯罪主体的地划定、.网络工具犯及对象犯的地刑法适用等难题才能迎刃而解。. 　　一、.问题的地提出——网络犯罪刑事立法与司法之困惑 　　信息网络的地飞速发展造就了与真实的地地理空间截然不同的地网络空间，,而这一空间在短时间内已成为各种犯罪行为滋生的地新土壤。.虽然有所谓的地技术乐观主义者主张“应当是技术而不是刑法以及由此确立的地道德准则使网络犯罪得以控制” [1]，,但是绝大多数人都认为，,只要这种具有高技术含量的地专门网络规范还需要以国家强制力为后盾，,那么就仍然可以纳入原有的地法律体系之下，,因此刑法仍旧是规制网络犯罪的地重要武器。.然而，,网络犯罪毕竟发生在具有无国界性和非中心性的地虚拟的地网络空间，,其行为由于介入了互联网因素在实施方式上也有所异化，,所以传统刑法在规制网络犯罪之时往往举步维艰，,疑窦丛生，,主要表现在： 　　1.网络刑事管辖权确立的地困惑 　　对刑事犯罪的地管辖，,我国刑法规定的地是领域主义为主的地原则。.而对“领域”一词刑法未作任何说明，,故有学者认为传统刑法的地“地域”(即领域)，,仅含领陆、.领水、.领空、.浮动领土，,不包括“第五空间” [2]，,也就是网络空间。.由此看来，,传统刑法似乎存在不能有效管辖因特网上犯罪的地立法缺口。.虽然这种顾虑并没有成为事实上刑法适用于惩治网络犯罪的地障碍，,但是刑法规定的地不明状况显然导致了实践中的地混乱状态：一方面，,司法者认为，,网络空间既然不能成为“无法空间”，,而这一空间在目前仍属权属尚不明确的地无边无界之地，,为了今后在网络犯罪的地管辖问题上不至于陷入被动境地，,必须严格监管这一领域，,将一切网络越轨行为都纳入到自己刑法调控的地范围。.于是世界各国和地区的地政府对于网络刑事管辖权的地扩张不遗余力，,都意图将刑事管辖权从传统的地国家(地区)领域之内，,扩大到整个虚无空间的地网络之中。.特别是对犯罪结果地的地理解，,扩大到原告发现违法犯罪内容的地计算机终端等设备所在地，,这样只要行为人的地行为触及网络，,他就有可能置于网络所能达到的地地区管辖之下。.按照这种观点，,不管存储淫秽图片的地服务器在哪个国家，,也不管该国是否允许向成年人传播淫秽图片，,只要能够下载到这种淫秽图片的地国家就能够作为犯罪结果地管辖案件。.但另一方面，,在行为者那里，,犯罪结果地被认为是不重要的地，,一些赌博公司、.淫秽网站往往认为某一行为是否具有违法性，,只能以行为地的地法律为评判的地唯一标准，,因此他们就将服务器设置在不认为其行为具有违法性的地某地，,进而放心大胆地为所欲为。.正是相左的地两种观点，,使得网络犯罪刑事管辖权的地冲突、.异议不断，,严重妨碍了这类案件得到及时、.有效的地处理。. 　　2.网络不作为犯罪认定的地偏差 　　根据我国法律的地有关规定，,网络服务商对于网络上的地违法犯罪内容负有移除的地义务，,如《关于维护互联网安全的地决定》第7条规定，,“从事互联网业务的地单位要依法开展活动，,发现互联网上出现违法犯罪行为和有害信息时，,要采取措施，,停止传输有害信息，,并及时向有关机关报告。.”这意味着网络服务商若不移除相关内容有可能要负上不作为犯罪的地刑事责任。.但我国这方面的地案例并不多见。.理论界的地质疑之声也很微弱，,仅有个别学者指出：“在互联网中每时每刻都有亿兆的地数据在流动，,如果要求网络服务商对这些数据进行鉴别、.控制，,必然要牺牲网络服务的地质量，,甚至无法符合公众网络服务的地要求。.” [3] 而在国外，,网络服务商被赋予对网络使用者所传播的地内容担任过滤机制角色的地做法则屡见不鲜。.例如，,在著名的地雅虎案中，,巴黎法院就作出裁定，,认为美国雅虎必须尊重法国法律，,在3个月内采取有效过滤措施禁止法国网民进入有关拍卖纳粹物品的地网站①。.这一裁决激起了美国雅虎的地强烈反对。.这里姑且不论法国是否有权对美国雅虎进行管辖，,不过这一义务一旦被认可，,显然美国雅虎必须以不断创新的地技术手段来审查网上有关内容，,但美国雅虎在技术上是否真的地有能力履行这一义务呢?对此，,雅虎国际合作技术副主管Heather Killen说：“就算是最精细的地IP地址追踪也不让人们无法访问某些特定信息。.总会有一些漏洞和问题，,这是网络的地性质决定的地。.”② 那么让不具备履行特定义务能力的地网络服务